Page 344 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

7.4 Kıyas Yoluyla Sonuç 325

mun dilsel olarak kabul edilebilir uygulama alanının ne çekirdeğinin ne de çevresinin
kapsamına giren benzer bir davanın (C) bu şekilde ele alınması gerektiği sonucuna
varmak için yeterli bir neden teşkil etmemektedir. Aşağıdaki örnek bu durumu açıkla-
maktadır:

Öncül: kural N Tüm satranç oyuncuları kulübe üye olma hakkına sahiptirler.
Sonuç: N, briç oyuncularının kulübe üye olma hakkına sahip olup olmadığına karar ver-
mek için yeterli bir neden değildir.
Güçlü mefhumu muhalif uyarınca, söz konusu normun dilsel olarak kabul edilebilir
uygulama alanının ne çekirdeğinin ne de çevresinin kapsamında olan (benzer) davalar
“biri bir şeyi söylüyorsa diğerini reddediyordur” (Qui dicit de uno negat de altero)
normunun öngördüğü şekilde ele alınmamalıdır. Aşağıdaki örnek bu muhakeme yönte-
mini açıklamaktadır:

Öncül: kural N Tüm satranç oyuncuları kulübe üye olma hakkına sahiptirler.
Sonuç: Briç oyuncuları, kulübe üye olma hakkına sahip değildirler.
Aşağıdaki, mantıksal olarak doğru olan çıkarım, güçlü mefhumu muhalifin bir parçası-
dır [karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 4.3.4’te verilen Alexy’nin rasyonellik kuralı
(J.15)]:
Öncül: G durumunun elde edilmesi ancak C olgusunun gerçekleşmesi hâlinde zorunludur.
Sonuç: Eğer C olgusu meydana gelmezse G’nin elde edilmesi zorunlu değildir.
Muhakemenin değerlendirici kısmı, öncülde “yalnızca” sözcüğünün bulunup bulunma-
dığı sorusuyla ilgilidir.
Daha önce de belirtildiği üzere, kıyasın kullanımı “benzer olan benzer şekilde mua-
mele görmelidir” ilkesiyle gerekçelendirilebilir. Diğer taraftan, mefhumu muhalif, ka-
nuna saygı gösterilmesi gereksinimi temelinde gerekçelendirilebilir. Bu gereksinim,
hukukun değişmezliği ve hukuki kararların öngörülebilirliği temelinde ayrıca destek-
lendiğinden, kıyas ve mefhumu muhalif kullanımları arasında yapılacak seçimin hukuki
güvenliğin iki yönü olan öngörülebilirlik ve diğer ahlaki hususların tartılması ve denge-
lenmesiyle belirleneceği söylenebilir (karşılaştırma için: bölüm 1.4.1).

7.4.5 Kıyas ve Mefhumu Muhalif Arasında Seçim Yapılması

Görünen o ki, kıyas ve mefhumu muhalif arasında bir seçim yapılması gerektiği gerçeği
aşağıdaki itirazı desteklemektedir: Bu “yorumlama düsturları gerçek kurallar olmayıp -
belirli sınırlar içerisinde - hâkimin mevcut şartlar altında uygun bulduğu sonuca ulaş-
masını ve aynı zamanda yalnızca kanuna ve yorumlamanın objektif ilkelerine bağlı
kaldığı kurgusunu desteklemesini sağlayan bir tekniğin uygulamalarıdır” (Ross 1958,
154).
“Kurgu” sözcüğü, hâkimin “kurgu” tarafından gizlenmesi gereken “gerçek” nedenle-
ri sakladığını gösterir. Bununla birlikte, can alıcı soru “belirtilen nedenlerin kararın
sağlam temellere dayandırılmış ve hukuken geçerli bir gerekçesi olup olmadığıdır [...]”