Page 322 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.8 Yabancı Hukuk 303

fından, hukukun bazı dallarında mevzuatın yeknesaklığını sağlamak mümkün olma-
sa bile 1974’te İskandinav ülkelerindeki kanunları birbiriyle uyumlulaştırmak için
çaba sarf edilmesi gerektiğini belirten bir tavsiye kararı yayımlanmıştır. İskandinav
ülkelerinin adalet bakanları, hukukun uyumlulaştırılmasını geliştiren bir ilişkiler ağı
kurmuştur (karşılaştırma için: Korte 1984, 712 ve devamı). Bu gelişmenin aşikâr
olan siyasi yönleri ile ilgili yorum yapmak niyetinde değiliz. Felsefi bir bakış açısın-
dan, en önemlisi yeknesaklık değeri ile hukukun belirli durumlara esnek bir şekilde
uyarlanması değeri arasında sürekli var olacak gerilimdir.
Uyumlulaştırma önlemleri, ilgili ülkelerde hukuki yorumlama konusunda karşılıklı
ayarlamalar yapılması arayışına yönelik girişimlere yol açabilir. Bu nedenle, yeknesak
İskandinav kanunlarının yorumlanması, belirli ülkelerde oldukça benzer olma eğilimin-
dedir (karşılaştırma için: Eckhoff 1987, 256). Bununla birlikte, deniz hukuku dışında
ortak bir İskandinav içtihadı gelişmemiştir (karşılaştırma için: Sundberg 1978, 188).
İktibas (Reception), yabancı hukuk otoritesinin aşırı bir durumunu teşkil eder. Yabancı kanunlar
başka bir ülkede yürürlükteki hukuk olarak kabul edilebilir. Böylece geç Roma dönemindeki
kanunlar ve Roma hukukunun diğer kaynakları, birçok Avrupa devletinde büyük ölçüde etkili
olmuştur. Altıncı yüzyılda İmparator Justinianus tarafından gerçekleştirilen kanunlaştırmanın
12., 13. ve 14. yüzyıllarda glossatorlar ve postglossatorlar tarafından yapılan çalışmaları ve 19.
yüzyıl gibi yakın bir tarihte Alman pandektistleri tarafından yapılan çalışmaları nasıl etkilediği-
ni hatırlamak yeterlidir. Bu şekilde, Roma hukuku da diğer ülkelere ek olarak Almanya, Avus-
turya ve Hollanda’da kabul edilmiştir. Daha sonradan örneğin Japonya, Çin ve Türkiye’de, Al-
manya ve İsviçre kanunları kabul edilmiştir. İngiltere’de doğan Anglo-Sakson hukuk sistemi,
Amerika Birleşik Devletleri, Kanada, Avustralya ve hatta kısmen Hindistan, Doğu Afrika vb.de
geniş çaplı olarak kabul edilmiştir; Fransız medeni kanunu birçok ülkede (diğerlerinin yanı sıra
Polonya’nın bir bölümünde vb.) kabul edilmiştir. Bu kanunların menşe ülkedeki yorumunun,
kanunları benimseyen ülkelerdeki yorumlanma şeklini etkileyebileceği açıktır.
Bununla birlikte, bu tür özel sorunlara değinmeyecek ve dikkatimizi “ortalama” iç hu-
kukun yorumlanmasında yabancı hukukun rolüne yoğunlaştıracağım. Yabancı kanunla-
rın ve bunların yorumlanmasının otorite dayanakları olarak bir miktar etki kazanması
için hukuki kuralların uyumlulaştırılması vb. şart değildir. Örneğin yabancı bir karar,
yalnızca iyi bir şekilde gerekçelendirmiş olduğu için değil aynı zamanda saygın bir
mahkeme tarafından verilmiş olduğu için de dikkate değer olabilir. Özellikle yabancı bir
bağlamda seçilen kanunların anlamlandırılması, karşılık gelen yerel kanunun benzer bir
şekilde anlamlandırılması için bir tür destek olarak önerilebilir.
Örneğin Fransız ve Alman medeni kanunları ve bunların yorumlaması, bu kanunları yürürlükte-
ki hukuk olarak kabul etmeyen bazı Avrupa ülkelerini etkilemiştir. İsveç’te, kanunların hem ya-
pılması hem de yorumlanması, en azından 17. yüzyıldan günümüze kadar yabancı kanunların-
dan ve yabancı hukuki yazımdan değişik ölçülerde etkilenmiştir. Yazıları sonucunda yabancı
hukukun İsveç’te yasa yapma sürecini ve yargısal uygulamaları etkilemesini sağlayan 17. ve 18.
yüzyıllardan kalma büyük İsveçli hukukçulara (Loccenius, Rålamb ve diğerleri) atıfta bulunmak
yeterlidir. Richert’ın 1826 ve 1832 yıllarındaki ünlü kanun teklifleri (karşılaştırma için: aşağı-
daki bölüm 6.9) ve takip eden dönemdeki İsveç kanunlarının büyük bir bölümü de kısmen ya-
bancı hukuku (temel olarak Fransız ve daha sonra Alman ve Anglo-Sakson hukuk sistemi kö-
kenlerini) model almıştır.
Bununla birlikte, yabancı hukuku yerel hukuk bağlamında bir otorite dayanağı olarak
ele alırken hukuki araştırma ile hukuki uygulama arasındaki farka dikkat edilmelidir.
Bir hukuk araştırmacısının, yabancı hukuktan destek almaya çalışması son derece
doğaldır. Bir hâkimin ise uygulamakla yükümlü olduğu iç hukuk ile yabancı hukuk
arasındaki farkı daha iyi bilmesi gerekmektedir. Ayrıca bir hâkimin, yabancı hukuku