Page 316 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

(3) Tüm x’ler için geçerlidir: Eğer x bir ticari işletmenin
ivazlı olarak devrine ilişkin bir sözleşme (H) ise, o za-
man x için AMK Md. 433 vd. uygulanabilir (G) olma-
lıdır. (1), (2).

Bu örnek, kıyas konusundaki asıl sorunun (1) ve (2)’den (3)’e ya-
pılan çıkarımda değil, (1)’in ve (2)’nin gerekçesinde yer aldığını açıkça
ortaya koyar. Bu yüzden Klug, (J.16) gibi bir çıkarımın “kıyas çıkarımı”
olarak değil, “hukuki kıyas sürecini sona erdiren çıkarım” olarak adlan-
194
dırılması gerektiğini öne sürer. Bu da (1) ve (2) numaralı öncüllerin
nasıl gerekçelendirilebileceği sorusunu gündeme getirir.

(1), kural olarak kanundan çıkarılacak bir norm değildir. Kanundan
alınabilir bir norm normalde şu şekildedir:

(1.a) (x) (Fx → OGx).

Buradan (1)’e varmak için şöyle bir kural gereklidir:
(1.b) Hukuken benzer olan olaylar aynı hukuki sonuca sahip ol-
195
malıdır.
(1.b), evrenselleştirilebilirlik ilkesinin (1.3’) 196 ve dolayısıyla eşit-
lik ilkesinin özel bir durumudur. Dolayısıyla kıyas, evrenselleştirilebi-
197
lirlik ilkesine ve/veya eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu, (J.16)’daki
ikinci öncülün, yani benzerliğin tespitinde, eşitlik ilkesinin uygulanma-

194 U. Klug, a.g.e., S. 121. Ayrıca krş. Th. Heller, Logik und Axiologie der analogen
Rechtsanwendung, S. 46.
195 Böyle bir önerme için bkz. Th. Heller, a.g.e., S. 118; K. Engisch, Einführung in
das juristische Denken, S. 256 (not. 166 c).
196 Bkz. yukarıda S. 223.
197 K. Engisch, a.g.e., S. 256 (not. 166 c); K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswis-
senschaft, S. 366; R. Zippelius, Einführung in die juristische Methodenlehre, S.
69 vd.; R. Zippelius, Rechtsphilosophische Aspekte der Rechtsfindung, in: JZ
1976, S. 153.

314