Page 139 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

124 6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

6.4.2 Kurumsal Hukuki Pozitivizm

Neil MacCormick (1941-2009) ve Ota Weinberger (1919-2009) tarafından detaylandı-
rıldığı üzere, kurumsal hukuki pozitivizm, Austin’in, Kelsen’in ve Hart’ın analitik huku-
ki pozitivizmini daha da fazla değiştirmiştir. Hukuka kurumsal bir yaklaşım, hukuku ve
hukuki görüngüleri, yasa koyucu, bir mahkeme veya başka bir yetkili tarafından başarılı
bir şekilde gerçekleştirildiği üzere, söz edimleri ile (yalnızca) başlangıçta oluşturulabile-
cek, sonradan içerik olarak değiştirilebilecek, hukuken uygulanabilecek ve nihayetinde
57
geri alınabilecek kurumsal olgular olarak görmektedir. Kuram, söz edimleri ve kurum-
sal olgular biçiminde tanımlandığı üzere, belirli bir dil, dünya ve bu ikisi arasındaki
ilişkinin anlayışını gerektirir. Kurumsal bir hukuk kuramı Elizabeth Anscombe, John L.
58
Austin ve John Searle’un dil felsefesine dayanmaktadır.
Realite, kurumsal dil ve dünya kuramına göre iki tür olgudan yani kaba olgulardan
ve kurumsal olgulardan oluşur. Kaba olgular, varlığı, ilgili topluluk üyeleri tarafından
onaylanan geçerli dilsel, toplumsal veya kültürel teamüllere bağlı olmayan, ampirik
olarak gözlemlenebilir “ham” görüngülerdir. Diğer yandan, kurumsal olguların varlık-
59
ları, hukuki ya da toplumsal türden belirli kurallar ışığında yorumlanan bazı “kaba”
olgular anlamında, bir dizi toplumsal, dilsel ya da kültürel teamüllere dayanır. Dolayı-
sıyla kurumsal olgularda, ampirik olgular ve hukuki ya da toplumsal türden normatif
kurallar ayrılmaz biçimde birbiriyle iç içedir. MacCormick’in ve Weinberger’in ku-
60
rumsal hukuki pozitivizmi bir realist ontolojiye bağlıdır ve ham olgulara ek olarak tea-
müle dayalı, kurala bağlı olguların varlığını da kabul eder.
Ulusal anayasa, çeşitli özel hukuk sözleşmeleri ve anlaşmaları, vasiyetnameler, mül-
kiyet hakları, Parlamentodan geçen yasama işlemleri ve ön karar için Avrupa Birliği
Mahkemesi’ne sunulan talepler gibi hukuki olgular, varlığı bir dizi hukuk kuralı ve
ilkesine koşullu, kurala bağlı kurumsal olgulara örnek teşkil etmektedir. Bununla birlik-
te, toplumdaki bazı görüngüler ile bir dizi hukuk kuralı veya ilkesi arasında kavramsal
bir bağlantı olduğuna dair böyle bir fikir, tamamen bir yenilik değildir. Aslında, Hans
Kelsen 1920’lerde bir devlet kavramının semantik gönderiminin, biçimsel olarak geçerli

57 MacCormick ve Weinberger, An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivism,
eserin birçok yerinde; Weinberger, Law, Institution and Legal Politics (Hukuk, Kurum ve Hukuk
Politikaları), özellikle s. 3-29, 148-185.
58 Anscombe, “On Brute Facts” (“Kaba Olgular Üzerine”); Anscombe, Intention (Yönelim); Austin,
How to Do Things with Words; Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language (Söz
Edimleri: Bir Dil Felsefesi Denemesi) [Türkçe çevirisi, çev. R. Levent Aysever, Ayraç Yay.
(2000)].
59 Masalar ve sandalyeler, şelaleler ve dağlar, kara delikler (yani çökmüş yıldızlar), galaksiler ve
karanlık madde, insan düşünceleri ve teamüllerinden bağımsız olarak var olmaya devam edecek
kaba olgulardır. Ham olgular ve kurumsal olgular hakkında; karşılaştırma için: Anscombe, “On
Brute Facts” (“Kaba Olgular Üzerine”), eserin birçok yerinde.
60 Kurumsal ontoloji, genellikle, tikel nesneler, varlıklar veya “şeyler”den ziyade, olgular (veya geçer-
li koşullar) açısından belirtilir. Bu, kurumsal olguların tanım gereği toplumsal kurallarla iç içe ol-
ması ve dolayısıyla zaten belli özelliklerle donatılmış olarak gelmesi konusuyla ilgili olabilir. Bu
nedenle, tekabüliyet kuramı ve ilgili eşbiçimcilik fikri bağlamında yukarıda resmedilen Wittgenste-
incı ontoloji, eşbiçimciliğin diğer ön koşulları usulüne uygun olarak yerine getirilirse kurumsal ol-
gulara da uygundur.