Page 140 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.4 Modern Hukuki Pozitivizm Efsanesi 125

bir dizi hukuk kuralıyla bir arada var olduğuna işaret etmiştir. Başka bir deyişle, bir
devlet, anayasa hukuku, idare hukuku, mali hukuk, ceza hukuku, usul hukuku ve bazı
hukuk düzenlerinin uluslararası hukuku gibi alanlardaki hukuk normlarının tamamının
özlü bir tanımıdır. Bazı hukuk felsefecilerinin Kelsen’den önce iddia ettiklerinin aksine,
bir devletin bu tür hukuk normların tanımladığı normatif alanın dışında herhangi bir
61
“organik” veya sosyolojik varoluş biçimi yoktur.
Bir hukuk kurumu, MacCormick ve Weinberger’e göre üç tür kuraldan oluşmakta-
dır: (a) bir kurumun var olma koşullarını tanımlayan kurumsal kurallar, (b) bir hukuk
kurumunun neden olduğu hukuki sonuçları tanımlayan sonuçsalcı kurallar ve (c) bir
hukuki kurumun kaldırılma koşullarını tanımlayan sonlandırıcı kurallar.
62
Hukuki yorumlama konuları, kurumsal hukuki pozitivizmin ilgi odağı da olmamıştır.
Bunun yerine, “kurumsalcıların” araştırma çabaları, yasa koyucu, mahkemeler veya
diğer yetkililer tarafından kurumsal söz edimleri yoluyla yasal normların ilk oluşturul-
malarına, içeriğinde sonradan değişiklik yapılmasına, mahkemeler ve diğer yetkililer
tarafından usulünce uygulanmasına ve nihayetinde kaldırılmasına yönelik ön koşulların
ontolojik projesi üzerinde sarf edilmiştir. Neil MacCormick, elbette, Legal Reasoning
and Legal Theory (Hukuki Akıl Yürütme ve Hukuk Kuramı) adlı çığır açan çalışmasında
hukukun nasıl anlamlandırılacağına ve yorumlanacağına dair zorlu bir kuram ortaya
atmıştır. Bununla birlikte, bu incelikli, derin hukuk incelemesi, kurumsal bir hukuk
kuramının değil, yeni retorik ve analitik argümantasyon kuramının kurucu öncüllerine
dayanıyor görünmektedir. Aslında MacCormick’in kurumsal kurama dilsel yönelişi Ota
Weinberger ile birlikte yazılan ve 1986 yılında yayınlanan An Institutional Theory of
Law: New Approaches to Legal Positivism (Kurumsal Bir Hukuk Kuramı: Hukuki Pozi-
tivizme Yeni Yaklaşımlar) adlı eserde gerçekleşmiştir.
Geniş olarak hukuki pozitivizm tanımı altında hukuki yorumlamanın çetrefilli mese-
leleri, esas olarak on dokuzuncu yüzyılda Fransız ve Belçika yorumcu hukuk ekolü
(École de l’Exégèse) tarafından ele alınmıştır. Hukuki yorum sorularına yönelmeden
önce, analitik hukuki pozitivizmin en son biçimlerini yani dışlayıcı ve kapsayıcı hukuki
pozitivizmi ve son derece zorlu kolektif yönelimsellik kavramını ele alacağım. Okuyucu,
kronolojik düzenin burada korunmadığına dikkat etmelidir. Çünkü dışlayıcı ve kapsayı-
cı hukuki pozitivizm, yirminci yüzyılın sonlarına ve yirmi birinci yüzyıla ait bir görün-
güyken, yorumcu hukuk ekolü en parlak dönemini on dokuzuncu yüzyılda yaşamıştır.

6.4.3 Dışlayıcı ve Kapsayıcı Hukuki Pozitivizm

Hukuk ve hukuk felsefesi ile ilgili yakın tarihli literatürde, hukuki pozitivizmin doğal
hukuk felsefesi ile ilişkisi, dışlayıcı (ya da sert) hukuki pozitivizm ve kapsayıcı (ya da

61 Kelsen, Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des
Verhältnisses von Staat und Recht (Sosyolojik ve Hukuki Devlet Kavramı. Devlet ve Hukuk Arasın-
daki İlişkinin Eleştirel İncelenmesi) eserin birçok yerinde; Kelsen, bu eserde aksini, örneğin Jelli-
nek’in bir devlet kavramını savunmaktadır.
62 MacCormick ve Weinberger, An Institutional theory of Law s. 52-53; MacCormick, Institution of
Law (Hukuk Kurumları), s. 49-50.