Page 140 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 140

6.4 Modern Hukuki Pozitivizm Efsanesi                               125

                         bir  dizi  hukuk  kuralıyla  bir  arada  var  olduğuna  işaret  etmiştir.  Başka  bir  deyişle,  bir
                         devlet, anayasa hukuku, idare hukuku, mali hukuk, ceza hukuku, usul hukuku ve bazı
                         hukuk düzenlerinin uluslararası hukuku gibi alanlardaki hukuk normlarının tamamının
                         özlü bir tanımıdır. Bazı hukuk felsefecilerinin Kelsen’den önce iddia ettiklerinin aksine,
                         bir  devletin  bu  tür  hukuk  normların  tanımladığı  normatif  alanın  dışında  herhangi  bir
                                                                61
                         “organik” veya sosyolojik varoluş biçimi yoktur.
                            Bir hukuk kurumu, MacCormick ve Weinberger’e göre üç tür kuraldan oluşmakta-
                         dır: (a) bir kurumun var olma koşullarını tanımlayan kurumsal kurallar, (b) bir hukuk
                         kurumunun  neden  olduğu  hukuki  sonuçları  tanımlayan  sonuçsalcı kurallar  ve (c)  bir
                         hukuki kurumun kaldırılma koşullarını tanımlayan sonlandırıcı kurallar.
                                                                                   62
                            Hukuki yorumlama konuları, kurumsal hukuki pozitivizmin ilgi odağı da olmamıştır.
                         Bunun yerine, “kurumsalcıların” araştırma  çabaları,  yasa  koyucu,  mahkemeler  veya
                         diğer yetkililer tarafından kurumsal söz edimleri yoluyla yasal normların ilk oluşturul-
                         malarına,  içeriğinde  sonradan  değişiklik  yapılmasına,  mahkemeler  ve  diğer  yetkililer
                         tarafından usulünce uygulanmasına ve nihayetinde kaldırılmasına yönelik ön koşulların
                         ontolojik projesi üzerinde sarf edilmiştir. Neil MacCormick, elbette, Legal Reasoning
                         and Legal Theory (Hukuki Akıl Yürütme ve Hukuk Kuramı) adlı çığır açan çalışmasında
                         hukukun  nasıl  anlamlandırılacağına  ve  yorumlanacağına  dair  zorlu  bir  kuram  ortaya
                         atmıştır.  Bununla  birlikte,  bu  incelikli,  derin  hukuk  incelemesi,  kurumsal  bir  hukuk
                         kuramının değil, yeni retorik ve analitik argümantasyon kuramının kurucu öncüllerine
                         dayanıyor görünmektedir. Aslında MacCormick’in kurumsal kurama dilsel yönelişi Ota
                         Weinberger ile birlikte yazılan ve 1986 yılında yayınlanan An Institutional Theory of
                         Law: New Approaches to Legal Positivism (Kurumsal Bir Hukuk Kuramı: Hukuki Pozi-
                         tivizme Yeni Yaklaşımlar) adlı eserde gerçekleşmiştir.
                            Geniş olarak hukuki pozitivizm tanımı altında hukuki yorumlamanın çetrefilli mese-
                         leleri,  esas  olarak  on  dokuzuncu  yüzyılda  Fransız  ve  Belçika  yorumcu hukuk ekolü
                         (École de l’Exégèse)  tarafından  ele  alınmıştır.  Hukuki  yorum  sorularına  yönelmeden
                         önce, analitik hukuki pozitivizmin en son biçimlerini yani dışlayıcı ve kapsayıcı hukuki
                         pozitivizmi ve son derece zorlu kolektif yönelimsellik kavramını ele alacağım. Okuyucu,
                         kronolojik düzenin burada korunmadığına dikkat etmelidir. Çünkü dışlayıcı ve kapsayı-
                         cı hukuki pozitivizm, yirminci yüzyılın sonlarına ve yirmi birinci yüzyıla ait bir görün-
                         güyken, yorumcu hukuk ekolü en parlak dönemini on dokuzuncu yüzyılda yaşamıştır.


                         6.4.3 Dışlayıcı ve Kapsayıcı Hukuki Pozitivizm


                         Hukuk ve hukuk felsefesi ile ilgili yakın tarihli literatürde, hukuki pozitivizmin doğal
                         hukuk felsefesi ile ilişkisi, dışlayıcı (ya da sert) hukuki pozitivizm ve kapsayıcı (ya da


                         61   Kelsen,  Der  Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des
                            Verhältnisses von Staat und Recht (Sosyolojik ve Hukuki Devlet Kavramı. Devlet ve Hukuk Arasın-
                            daki İlişkinin Eleştirel İncelenmesi) eserin birçok yerinde; Kelsen, bu eserde aksini, örneğin Jelli-
                            nek’in bir devlet kavramını savunmaktadır.
                         62   MacCormick ve Weinberger, An Institutional theory of Law s. 52-53; MacCormick, Institution of
                            Law (Hukuk Kurumları), s. 49-50.
   135   136   137   138   139   140   141   142   143   144   145