Page 142 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 142

6.4 Modern Hukuki Pozitivizm Efsanesi                               127

                            Kapsayıcı hukuki pozitivizm ise bir hukuk sisteminde yaygın olarak kabul edilen ta-
                         nıma kuralının, doğası gereği içerik odaklı bazı ölçütlere atıfta bulunmayı gerektirebile-
                         ceği fikrine bağlıdır, ancak böyle bir atıf, hukukun zorunlu olmayan ama sadece olası
                         bir yönüdür. Hâkim, tanıma kuralının aslında bazı ahlaki ölçütleri gerektirdiği ölçüde
                         geçerli hukukun belirlenmesinde bu tür ahlaki ölçütlere başvurabilir veya hatta başvur-
                         makla  yükümlü  bile  olabilir.  Kenneth  Einar  Himma,  standart  yorum  çalışmasında
                         Hart’ın  The Concept  of Law  eserini  kapsayıcı  hukuki  pozitivizmin  en  önemli  örneği
                                           68
                         olarak kullanmaktadır.
                            Hart’ın hukuk kuramındaki nihai tanıma kuralı, Ronald Dworkin’in iddia ettiğinin
                         aksine, kapsayıcı hukuki pozitivizmin temel fikirleriyle açıkça uyuşan bazı içerik-bağlı
                         ölçütlere atıfta bulunmayı gerektirebilir. Hart, The Concept of Law adlı çalışmasındaki
                         “Hukuk ve Ahlak” başlıklı bölümde konuyu oldukça açık bir şekilde ele almaktadır :
                                                                                            69
                            Bazı sistemlerde, Amerika Birleşik Devletleri’nde olduğu gibi hukuki geçerliliğin nihai ölçütleri
                            açıkça adalet ilkelerini veya maddi ahlaki değerleri içerir; diğer sistemlerde ise yüksek yasama
                            organının yetkisi konusunda resmî bir kısıtlamanın olmadığı İngiltere’de olduğu gibi mevzuat,
                            adalet veya ahlaka pek de titizlikle uymayabilir.
                         Dahası  Hart’ın,  hukuki  pozitivizmin  doğal  hukuk  kuramına  karşı  olan  ilişkisine  dair
                         yorumları esasen kapsayıcı hukuki pozitivizm ile uyumludur :
                                                                          70
                            Burada, Hukuki Pozitivizmi, yasaların belirli ahlak taleplerini çoğaltmasının ya da yerine getir-
                            mesinin, aslında bunu sıklıkla yapmış olmalarına rağmen, hiçbir anlamda zorunlu bir doğru ol-
                            madığına dair basit bir iddia anlamında kullanacağız.
                         Hart, The Concept of Law adlı eserin ikinci baskısına ölümünden sonra yayımlanan ekte
                         Ronald Dworkin’e şu şekilde cevap vermektedir:
                            Bu [Dworkin’in eleştirisi] iki kere yanlıştır. Öncelikle, onun eleştirisi, tanıma kuralının hukuki
                            geçerlilik ölçütleri olarak ahlaki ilkelere veya maddi değerlere uygunluğu içerebileceğini açıkça
                            kabul ettiğimi görmezden gelmektedir. Bu yüzden doktrinim, Dworkin’in “düz olgu pozitiviz-
                            mi” versiyonundaki gibi değil, “yumuşak pozitivizm” olarak adlandırılan şeydir. İkinci olarak,
                            kitabımda [The Concept of Law] tanıma kuralının öngördüğü açık-olgu ölçütlerinin yalnızca so-
                            yağacı meseleleri olması gerektiğini öne sürecek hiçbir şey yoktur; aksine, din tesis edilmesine
                            ve oy hakkının daraltılmasına riayete ilişkin Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın On Al-
                            tıncı veya On Dokuzuncu Değişikliği’nde olduğu gibi mevzuatın içeriği üzerinde esaslı kısıtla-
                            malar olabilir.
                         Her ne kadar Hart’ın The Concept of Law eserindeki hukuk düşüncesi, kapsayıcı hukuki
                         pozitivizm geleneğine açıkça katkıda bulunsa da örneğin, Amerika Birleşik Devletleri
                         Anayasası’nda kabul edilen hukuk ve ahlak arasındaki tesadüfi ama yine de hâkim olan
                         ilişki, Hart’ın The Concept of Law eserinin 1961 tarihli orijinal baskısında tam olarak
                         kabul edilmemiştir. “Hukuk ve Ahlak”a ilişkin bölümde konuya ilişkin kısa değerlen-
                         dirmelere rağmen, tanıma kuralı sadece söz konusu kitapta kaynak odaklı bir ölçüt ola-
                         rak ele alınmaktadır. Gerçekten de, Hart’ın İngiliz hukuk sistemi için nihai tanıma kura-
                         lına  verdiği  en  önemli  örnek,  Kraliçe kuralı  yani  Parlamento’nun  yasalaştırıp  Krali-
                         çe’nin onayladığı şeyin İngiltere’de (geçerli) hukuk olması kuralıdır.  Hart, bu konuda-
                                                                                71

                         68   Himma, “Inclusive Legal Positivism”, s. 125, 139, 141-143.
                         69   Hart, The Concept of Law (1961), s. 199.
                         70   Hart, The Concept of Law (1961), s. 180-181. (İtalik vurgu sonradan eklenmiştir.)
                         71   Hart, The Concept of Law (1961), örneğin s. 99, 104, 108, 113, 117, 142 ve 145. sayfalarda.
   137   138   139   140   141   142   143   144   145   146   147