Page 142 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 142
6.4 Modern Hukuki Pozitivizm Efsanesi 127
Kapsayıcı hukuki pozitivizm ise bir hukuk sisteminde yaygın olarak kabul edilen ta-
nıma kuralının, doğası gereği içerik odaklı bazı ölçütlere atıfta bulunmayı gerektirebile-
ceği fikrine bağlıdır, ancak böyle bir atıf, hukukun zorunlu olmayan ama sadece olası
bir yönüdür. Hâkim, tanıma kuralının aslında bazı ahlaki ölçütleri gerektirdiği ölçüde
geçerli hukukun belirlenmesinde bu tür ahlaki ölçütlere başvurabilir veya hatta başvur-
makla yükümlü bile olabilir. Kenneth Einar Himma, standart yorum çalışmasında
Hart’ın The Concept of Law eserini kapsayıcı hukuki pozitivizmin en önemli örneği
68
olarak kullanmaktadır.
Hart’ın hukuk kuramındaki nihai tanıma kuralı, Ronald Dworkin’in iddia ettiğinin
aksine, kapsayıcı hukuki pozitivizmin temel fikirleriyle açıkça uyuşan bazı içerik-bağlı
ölçütlere atıfta bulunmayı gerektirebilir. Hart, The Concept of Law adlı çalışmasındaki
“Hukuk ve Ahlak” başlıklı bölümde konuyu oldukça açık bir şekilde ele almaktadır :
69
Bazı sistemlerde, Amerika Birleşik Devletleri’nde olduğu gibi hukuki geçerliliğin nihai ölçütleri
açıkça adalet ilkelerini veya maddi ahlaki değerleri içerir; diğer sistemlerde ise yüksek yasama
organının yetkisi konusunda resmî bir kısıtlamanın olmadığı İngiltere’de olduğu gibi mevzuat,
adalet veya ahlaka pek de titizlikle uymayabilir.
Dahası Hart’ın, hukuki pozitivizmin doğal hukuk kuramına karşı olan ilişkisine dair
yorumları esasen kapsayıcı hukuki pozitivizm ile uyumludur :
70
Burada, Hukuki Pozitivizmi, yasaların belirli ahlak taleplerini çoğaltmasının ya da yerine getir-
mesinin, aslında bunu sıklıkla yapmış olmalarına rağmen, hiçbir anlamda zorunlu bir doğru ol-
madığına dair basit bir iddia anlamında kullanacağız.
Hart, The Concept of Law adlı eserin ikinci baskısına ölümünden sonra yayımlanan ekte
Ronald Dworkin’e şu şekilde cevap vermektedir:
Bu [Dworkin’in eleştirisi] iki kere yanlıştır. Öncelikle, onun eleştirisi, tanıma kuralının hukuki
geçerlilik ölçütleri olarak ahlaki ilkelere veya maddi değerlere uygunluğu içerebileceğini açıkça
kabul ettiğimi görmezden gelmektedir. Bu yüzden doktrinim, Dworkin’in “düz olgu pozitiviz-
mi” versiyonundaki gibi değil, “yumuşak pozitivizm” olarak adlandırılan şeydir. İkinci olarak,
kitabımda [The Concept of Law] tanıma kuralının öngördüğü açık-olgu ölçütlerinin yalnızca so-
yağacı meseleleri olması gerektiğini öne sürecek hiçbir şey yoktur; aksine, din tesis edilmesine
ve oy hakkının daraltılmasına riayete ilişkin Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın On Al-
tıncı veya On Dokuzuncu Değişikliği’nde olduğu gibi mevzuatın içeriği üzerinde esaslı kısıtla-
malar olabilir.
Her ne kadar Hart’ın The Concept of Law eserindeki hukuk düşüncesi, kapsayıcı hukuki
pozitivizm geleneğine açıkça katkıda bulunsa da örneğin, Amerika Birleşik Devletleri
Anayasası’nda kabul edilen hukuk ve ahlak arasındaki tesadüfi ama yine de hâkim olan
ilişki, Hart’ın The Concept of Law eserinin 1961 tarihli orijinal baskısında tam olarak
kabul edilmemiştir. “Hukuk ve Ahlak”a ilişkin bölümde konuya ilişkin kısa değerlen-
dirmelere rağmen, tanıma kuralı sadece söz konusu kitapta kaynak odaklı bir ölçüt ola-
rak ele alınmaktadır. Gerçekten de, Hart’ın İngiliz hukuk sistemi için nihai tanıma kura-
lına verdiği en önemli örnek, Kraliçe kuralı yani Parlamento’nun yasalaştırıp Krali-
çe’nin onayladığı şeyin İngiltere’de (geçerli) hukuk olması kuralıdır. Hart, bu konuda-
71
68 Himma, “Inclusive Legal Positivism”, s. 125, 139, 141-143.
69 Hart, The Concept of Law (1961), s. 199.
70 Hart, The Concept of Law (1961), s. 180-181. (İtalik vurgu sonradan eklenmiştir.)
71 Hart, The Concept of Law (1961), örneğin s. 99, 104, 108, 113, 117, 142 ve 145. sayfalarda.
