Page 146 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.6 Geçmişe Doğru Bir (ya da İki) Adım: On Dokuzuncu Yüzyılda Fransa ve Belçika’da … 131

Tuori, Critical Legal Positivism adlı eserinin başlığında bile gösterildiği üzere, sırasıy-
la bir pozitivist ve eleştirel bir hukuk kuramı için belirlenen iki farklı hedefe aynı anda
ulaşma iddiasını kendinden emin bir şekilde ortaya koymaktadır. Bu nedenle, Kelsen’in ve
Hart’ın analitik hukuki pozitivizmi ile uyumlu olarak iradeci bir hukuk anlayışını savun-
maya çalışırken, aynı zamanda Dworkin’in değer yüklü hukuki ilkeler hakkındaki belirle-
yici fikri doğrultusunda içeriğe dayalı bir hukuk eleştirisine de yer açmaya çalışmaktadır.
Gördüğüm kadarıyla, Tuori’nin birbiriyle çelişen iki unsuru bir araya getirme çabası,
mantıksal-kavramsal nedenlerden dolayı başarısız olmaya mahkûmdur. Keskin bir şekilde
çizilmiş sınırlara (Kelsen ve Hart’a göre) sahip, aynı zamanda içeriğe dayalı hukuk eleşti-
risine yer açacak (Dworkin’e göre) gerçekten iradeci bir hukuk anlayışı, bir hayal ürünü
ya da mantıksal-kavramsal nedenlerden dolayı var olamayacak bir şeydir.
Pozitivist, iradeci bir hukuk anlayışı, Kelsen’in aşkın-mantıksal Grundnorm’u (te-
mel norm) ve Hart’ın nihai tanıma kuralı ile bir hukuk sisteminde hukuki geçerliliğin
ölçütü olarak gösterildiği üzere, hukukun sınırlarını, politik ahlak, din veya toplumdaki
diğer normatif görüngüler karşısında açık bir biçimde çizmektedir. Ancak değer yüklü
hukuk ilkelerinin ve standartlarının etkisi, egemen yasa koyucu tarafından veya bir
mahkeme tarafından verilen bazı tikel kararlarda, Kelsen ve (muhtemelen) Hart tara-
83
fından, bir biçimsel çıkış kaynağına ya da Dworkin’in belirttiği gibi “soyağacına” sahip
olma temel ölçütünü karşılamadıkları için hukuk alanından çıkarılır. Öte yandan hukuk
sistemi, terimin Dworkin’in kullandığı anlamda değer yüklü hukuk ilke ve standartları-
na yer açacak biçimde tanımlanırsa, hukukun sınırları toplumdaki politik ahlak karşısın-
da bulanıklaşır. Gözenekli hukukilik ya da açıkça değer yüklü hukuk ilke ve standartla-
rının etkisiyle delinmiş olan hukukilik, daha sonra Kelsen’in metodolojik saflığının ve
Hart’ın hâkim odaklı tanıma kuralının yerini alacaktır.
Tuori’nin kendisi için belirlediği iki hedef yani aynı zamanda toplumdaki politik ah-
laktan türetildiği üzere (Dworkin’e göre) içeriğe dayalı bir hukuk eleştirisine de yer
açacak iradeci, pozitivist hukuk anlayışından (Kelsen ve Hart’a göre) her ikisine de aynı
anda ulaşılamaz ama biri ya da diğeri, diğerine yer açmak için boyun eğmek zorundadır.
Sonuç olarak bu, modern hukuk bilgisinin bu iki bileşeni arasında, Kelsen ve Hart’ın
biçimsel, kural temelli hukuk anlayışı ile Dworkin’in açıkça değer yüklü, ilke odaklı
hukuk anlayışı arasında bir seçim yapılmasını gerektiren kazananı olmayan bir oyundur.

6.6 Geçmişe Doğru Bir (ya da İki) Adım: On Dokuzuncu Yüzyılda
Fransa ve Belçika’da Yorumcu Hukuk Ekolü (École de l’Exégèse)

6.6 Geçmişe Doğru Bir (ya da İki) Adım: On Dokuzuncu Yüzyılda Fransa ve Belçika’da …
On dokuzuncu yüzyılda Fransa ve Belçika’da Yorumcu Hukuk Ekolü yani École de
l’Exégèse baskındır. Bu ekol, hâkimin hukuki karar alma sürecinde kullanabileceği
84

83 Hart’ın felsefi konumu burada biraz kararsızdır çünkü ölümünden sonra yayınlanan Postscript to
The Concept of Law (Hukuk Kavramına Ek) (1994) adlı çalışmada, bu bakımdan kapsayıcı hukuki
pozitivizm olarak bilinen duruşa, Kelsen gibi kapsayıcı hukuki pozitivizmin taraftarlarından çok,
hukuki ilkelere daha büyük bir rol verilmesi neticesine yol açan bazı ödünler vermiştir.
84 Yorumcu hukuk ekolünün en kapsamlı anlatısı; Bouckaert, De exegetische school. Een kritische
studie van de rechtsbronnen- en interpretatieleer bij de 19de eeuwse commentatoren van de Code