Page 148 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.6 Geçmişe Doğru Bir (ya da İki) Adım: On Dokuzuncu Yüzyılda Fransa ve Belçika’da … 133

yürürlüğe giren son derece etkili Alman Medeni Kanunu’nun (Civilisches Gesetzbuch)
tamamlanmasında son sözünü söylemiştir. On dokuzuncu yüzyılın başlarından bu yana,
von Savigny ve tarihsel ekolün diğer taraftarları, “organik”, serbestçe evrilen toplumsal
geleneklerin hukuk camiasında hukukun birincil kaynağı olarak rolünün altını çizmiş-
lerdi. On dokuzuncu yüzyılın Almanyası’nda olduğu gibi daha sofistike bir hukuk sis-
teminde, hukuk mesleğinin von Savigny’ye göre hukukun özünü tanımlamış olan
Volksgeist’in ya da “ulusun ruhu”nun en otantik tercümanı olarak ayrıcalıklı bir konuma
sahip olduğu düşünülüyordu.
Von Savigny tarafından savunulan tarihçi yaklaşım ile Thibaut ve kodifikasyon ha-
reketi tarafından temsil edilen isyankar pozitivist yaklaşım arasındaki şiddetli entelek-
tüel tartışma, on dokuzuncu ve yirminci yüzyılın başlarında, tarihçilerin neredeyse tam
bir yenilgisiyle ve hukuki pozitivistlerin kodifikasyon ideolojisinin ise neredeyse tam
88
bir zaferiyle sona ermiştir. O zamandan beri örf-âdet hukukunun rolü, Batı dünyasında
sürekli olarak bir gerileme içinde olmuştur. Thibaut ve kodifikasyon hareketi tarafından
üretilen yasama odaklı hukuk modeli, en nihayetinde savaşı kazanmış olduğu için yo-
rumcu hukuk ekolünün sağlayabileceği yasal düzenlemelerin nasıl anlamlandırılacağına
ve yorumlanacağına dair bir tür metodoloji için büyük bir talep yaratılmıştır.
Fransız ve Belçikalı yorumcu ekolün çağrısı, bir yasama eyleminin ardındaki asıl ni-
yet ve saiklerin, mümkün olduğu kadar özgün olacak şekilde geriye doğru izini sürmek
suretiyle, hukuki yorumlamada özgünlüğe yönelikti. Bir yasamanın buyurucu metni ve
arkasındaki hazırlık belgeleri (travaux préparatoire), yasa koyucunun asıl niyetinin
geriye doğru izinin sürülmesi konusunda, tek olmasa da başlıca meşru kaynaktı. Örne-
ğin, mefhumu muhalif (karşıt anlam) ve evleviyet türünden çıkarımlar ve on dokuzuncu
yüzyılın sonlarına doğru önemi artan kıyasa dayalı akıl yürütme gibi mantıksal ve dilsel
yorumlama yöntemlerinden de yararlanılmıştır.
89
Yorumcu ekol, on dokuzuncu yüzyılın sonunda ve yirminci yüzyılın başında, kısıtlı
hukuki kaynak doktrini ile Fransızca konuşulan ülkelerde bile, en azından kısmen çeşitli
ampirik, sosyolojik ve realist yaklaşımların hukuka olan etkisinden dolayı geri çekilmek
zorunda kalmıştır. Fransa’da hukuk analizinin “bilimsel” ve tarihi niteliğine vurgu ya-
pan François Gény’nin hukuka polimorfik ve eklektik yaklaşımı bir an için öne geçti.
Gény’nin maharetle hazırladığı metodolojik programın özü, libre recherche scientifique
(ya da hukukta serbest bilimsel araştırma arayışı) şeklindeki sıkı olmayan sloganla,
hukuki analizde çeşitli (çoğunlukla) ampirik ve tarihsel araçlara başvurularak kavran-
mıştır. Yorumcu ekolün idealist ve biçimci öncüllerine saldıran bir başka yaklaşım da
90
diğerlerinin yanı sıra Eugen Ehrlich’in Serbest Hukuk Akımı (Freirechtslehre; Frei-

88 Friedrich Carl von Savigny’nin “Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissensc-
haft” (“Çağımızın Yasama ve Hukuk Bilimi Konusundaki Görevi Üzerine”) adlı çalışması ile An-
ton Friedrich Justus Thibaut’ın “Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen Bürgerlichen Rechts
für Deutschland” (“Almanya İçin Genel Bir Medeni Kanun Gerekliliği Üzerine”) adlı çalışması iki
entelektüel hareketin savaş çığlıklarıydı. Her iki metin de Hans Hattenhauer’in makaleler derlemesi
olan, Thibaut und Savigny. Ihre Programmatische Schriften (Thibaut ve Savigny: Program Eserle-
ri) adlı çalışmasında yer almaktadır.
89 Bouckaert, “Exegetical School”, s. 277-278.
90 On Gény’nin “Libre recherche scientifique” (“Serbest bilimsel araştırma”) adlı çalışması, karşılaş-
tırma için: Bergel, Méthodologie juridique (Hukuk Metodolojisi), s. 249-253.