Page 145 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

130 6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

biçimde tanımlamak ve hukukun meşruiyetini değerlendirmek için içeriğe dayalı bir
78
hukuk eleştirisi sağlamak. Tuori’nin kendi eleştirel pozitivizm türünün bu iki görevde
daha başarılı olduğu iddia edilmektedir. Tuori, çalışmasında kendi hukuk anlayışındaki
en eski kuramsal katmanı temsil eden Sakari Hanninen’in Georg Lukács’ın Marksist
79
hukuk ve toplum kuramının yeni okumasından ve Max Weber, Jürgen Habermas,
Michel Foucault, François Ewald, Fernand Braudel, Pierre Bourdieu, Ronald Dworkin,
John L. Austin ve John R. Searle’in yazılarından alınan çok sayıda kuram yüklü parçayı
80
karmaşık bir hukuk sentezinde birleştirmektedir.
Tuori’ye göre modern hukuk, şu üç farklı katman veya çökeltiden oluşan tarihsel
olarak gelişmekte olan bir varlıktır: derin yapı düzeyi, hukuk kültürü düzeyi ve hukukun
81
yüzey yapısı düzeyi. Hukukun temel kavramları ve hukukun en temel ilkeleri gibi
hukukun derin yapı düzeyinde yer alan görüngüler, yasa koyucunun ve mahkemelerin
hukuki değişim çabalarına karşı en az yumuşak başlı ve en dirençli olanlardır. Hukukun
genel ilkeleri ve genel doktrinleri gibi hukuk kültürü düzeyindeki görüngüler görece
daha yumuşak başlı olmakla birlikte, bunlar parlamenter yasa koyucunun ve mahkeme-
lerin hukuki değişim çabalarına karşı direnç göstermektedir. Yasa koyucu ve mahkeme-
ler karşısında, hukuki değişim çabalarına karşı hiçbir direnç göstermeksizin, istenildiği
zaman tamamen yumuşak başlı olan görüngüler, yalnızca tikel hukuki düzenlemeler ve
tikel yargı kararları gibi hukukun “fırtınalı” ya da “çalkantılı” yüzey yapı düzeyinde yer
alan görüngülerdir.
Sözde otonom görüngüleri, pozitivist olduğu iddia edilen analiz çerçevesindeki hu-
kukun derin yapı düzeyine ve hukuk kültürü düzeyine yerleştirerek, Tuori, Kelsen’in ve
Hart’ın analitik hukukunun kurucu öncülleri ile açık bir uyumsuzluk yaratmaktadır.
Çünkü Kelsen ve Hart’ın her ikisi de, tutarlı bir şekilde, egemen yasa koyucunun, mah-
kemelerin veya diğer yetkililerin iradesinin erişemeyeceği, hiçbir hukuk “düzeyi” veya
çökeltisine sahip olmayan, iradeci bir hukuk anlayışına bağlıdırlar. Bu noktada, Tuo-
82
ri’nin hukuk anlayışının görüngübilimsel ve gerçekten de, hukukun ve toplumun Mark-
sist bir anlatımı ile çok daha fazla yakınlığı olup, bu ise toplumun ekonomik derin yapı
düzeyindeki görüngülerin, görüngülerin Marksist öncüllerin altında toplumun ideolojik
yüzey yapı düzeyindeki görünümlerini belirlemesine neden olur. Tuori’nin çok katmanlı
hukuk anlayışında Karl Marx ve Georg Lukács’tan Hans Kelsen ve H. L. A. Hart’tan
olandan daha fazlası vardır.

78 Tuori, Critical Legal Positivism, s. 8. “Geleneksel hukuki pozitivizm; modern hukuk, kültür ve
toplum koşullarında önem kazanmış olan hukuk ile ilgili bazı temel sorulara cevap verememekte-
dir. Bunlar hukukun meşruiyetinin sınırları ve ölçütleri ile ilgili sorulardır.” (İtalik yazılar orijinal
metindir) - Tuori yasanın sınırlarından bahsetmektedir. Sınırlar terimini burada da aynı anlamda
kullanıyorum.
79 Karşılaştırma için: Hänninen, Aika, paikka, politiikka: Marxilaisen valtioteorian konstituutiosta ja
metodista. (Zaman, Yer, Siyaset: Marksist devlet kuramının kuruluşu ve metodolojisi üzerine.)
80 Tuori, Critical Legal Positivism, s. 121 ve devamı.
81 Tuori’nin hukuk anlayışında hukukun üç düzeyi ile ilgili olarak, karşılaştırma için: Tuori, Critical
Legal Positivism, s. 147 ve devamı.
82 Hart’ın asgari doğal hukuk kavramı anlayışı bile, yasa koyucunun takdir hakkına ilişkin belirli bir
koşula bağlı ve gerekli ya da a priori olmayan kısıtlamalarla uğraştığımız için iradeci bir hukuk
kavramıyla tamamen uyumludur.