Page 141 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

126 6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

yumuşak veya birleştirici) hukuki pozitivizm olmak üzere iki kavramla analiz edilmiştir.
Temel konu, hukuk kavramının geçerli toplumsal ya da siyasal ahlak normları karşısın-
da nasıl tanımlandığıdır.
63
Dışlayıcı hukuki pozitivizm, hukuki geçerlilik kavramını, tamamen teamüle dayalı
ölçütlere yani hukuki bir normun biçimsel çıkış kaynağına atıfta bulunarak tanımlamak-
tadır. Hans Kelsen’in saf hukuk kuramı, sosyal, politik, ekonomik, ahlaki veya dinî
türden olup olmadıklarına bakılmaksızın, hukuki olmayan tüm unsurlardan dikkatlice
“arındırılmış” olarak, konusu kesin bir şekilde hukuki terimlerle tanımlanmış olan bir
hukuk bilimi kuramı ortaya koymayı amaçlamaktadır. Sonuç olarak, toplumdaki geçerli
ya da eleştirel politik ahlakı oluşturan normların, tikel bir hukuk normunun sistemik
geçerliliği üzerinde hiçbir etkisi olamaz. Söz konusu öncüllere göre, yasa, egemen yasa
koyucunun veya hukuken yetkili bir mahkemenin iradesine atıfta bulunarak tanımlanır
64
ve yasaya hiçbir dışsal veya ahlaki ölçüt getirilemez. Böylece, Kelsen’in hukuk kura-
mı, dışlayıcı hukuki pozitivizmin ölçütlerini başarılı bir şekilde karşılamaktadır.
Dışlayıcı hukuki pozitivizm, John Austin’in hukukun geçerliliği ile onun maddi yani
içeriğe bağlı nitelikleri arasında net bir ayrım yapma yönündeki metodolojik talebini
yerine getirmeyi amaçlamaktadır. Austin’in fikirlerini bir dereceye kadar takip eden,
65
bir erken dönem Amerikan hukuki realisti olan John Chipman Gray, The Nature and
Sources of the Law (Hukukun Doğası ve Kaynakları) adlı eserinde de benzer bir sonuca
varmıştır :
66
Hukukbilimin, geçen yüzyılda [yani 19. yüzyılda] yapılan temel kavramlarındaki en büyük ka-
zanç, bir Devletin ya da başka bir örgütlü organın Hukukunun bir ideal değil, gerçekte var olan
bir şey olduğu doğrusunun tanınmasıydı. [Hukuk] dine, doğaya veya ahlaka uygun olan değil,
olması gereken değil, ancak olandır.
Ronald Dworkin, Hart’ın analitik hukuki pozitivizmi altında geçerli kuralların tanım-
lanması ve siyasi ahlak normlarından ayırt edilmesi gereken bu tür biçimsel, kaynak
67
odaklı bir ölçüt için (belki de biraz ironik şekilde) soyağacı testi terimini benimsemiş-
tir. Dworkin’in belirttiği üzere, hukuki ilkelerin ve diğer değer yüklü hukuki standartla-
rın etkisi bu sayede reddedilmiştir.

63 Özet bir şekilde, Marmor, “Exclusive Legal Positivism” (“Dışlayıcı Hukuki Pozitivizm”); Himma,
“Inclusive Legal Positivism” (“Kapsayıcı Hukuki Pozitivizm”). - Dışlayıcı hukuki pozitivizmin
temsilcileri olarak Himma; Joseph Raz, Scott Shapiro ve Andrei Marmor’u, kapsayıcı hukuki pozi-
tivizmin temsilcileri olarak H.L.A. Hart, Jules Coleman, W.J. Waluchow ve Matthew Kramer’i
saymaktadır. Hans Kelsen, saf hukuk kuramı ile dışlayıcı hukuk pozitivizm ekolünde de başlıca
isimlerden biri olarak nitelendirilir. Himma, “Inclusive Legal Positivism”, s. 125.
64 Kelsen, General Theory of Law and State (Genel Hukuk ve Devlet Kuramı) (1960), s. 113; karşılaş-
tırma için: Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 201:
65 Austin, The Province of Jurisprudence Determined, s. 157. Karşılaştırma için: Hart, “Positivism
and the Separation of Law from Morals” (“Pozitivizm ve Hukuk ile Ahlakın Ayrılması”); Fuller,
“Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart” (“Pozitivizm ve Hukuka Bağlılık -
Profesör Hart’a Bir Cevap”).
66 Gray, The Nature and Sources of the Law, s. 94. - Karşılaştırma için: Hart, The Concept of Law
(1961), s. 203 (yani, “hukuki pozitivizmin büyük savaş çığlıkları”). Bununla birlikte, Hart’ın
Gray’in Yasanın Doğası ve Kaynakları adlı eserine yaptığı sayfa gönderimi hatalı görünmektedir.
67 Dworkin, Taking Rights Seriously, s. 40.