Page 141 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 141

126         6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

                         yumuşak veya birleştirici) hukuki pozitivizm olmak üzere iki kavramla analiz edilmiştir.
                         Temel konu, hukuk kavramının geçerli toplumsal ya da siyasal ahlak normları karşısın-
                         da nasıl tanımlandığıdır.
                                             63
                            Dışlayıcı hukuki pozitivizm, hukuki geçerlilik kavramını, tamamen teamüle dayalı
                         ölçütlere yani hukuki bir normun biçimsel çıkış kaynağına atıfta bulunarak tanımlamak-
                         tadır.  Hans  Kelsen’in  saf  hukuk  kuramı,  sosyal,  politik,  ekonomik,  ahlaki  veya  dinî
                         türden  olup  olmadıklarına  bakılmaksızın,  hukuki  olmayan  tüm  unsurlardan  dikkatlice
                         “arındırılmış” olarak, konusu kesin bir şekilde hukuki terimlerle tanımlanmış olan bir
                         hukuk bilimi kuramı ortaya koymayı amaçlamaktadır. Sonuç olarak, toplumdaki geçerli
                         ya  da  eleştirel  politik  ahlakı  oluşturan  normların,  tikel  bir  hukuk  normunun  sistemik
                         geçerliliği üzerinde hiçbir etkisi olamaz. Söz konusu öncüllere göre, yasa, egemen yasa
                         koyucunun veya hukuken yetkili bir mahkemenin iradesine atıfta bulunarak tanımlanır
                                                                    64
                         ve yasaya hiçbir dışsal veya ahlaki ölçüt getirilemez.  Böylece, Kelsen’in hukuk kura-
                         mı, dışlayıcı hukuki pozitivizmin ölçütlerini başarılı bir şekilde karşılamaktadır.
                            Dışlayıcı hukuki pozitivizm, John Austin’in hukukun geçerliliği ile onun maddi yani
                         içeriğe  bağlı  nitelikleri  arasında  net  bir  ayrım  yapma  yönündeki  metodolojik  talebini
                         yerine getirmeyi amaçlamaktadır.  Austin’in fikirlerini bir dereceye kadar takip eden,
                                                    65
                         bir erken dönem Amerikan hukuki realisti olan John Chipman Gray, The Nature and
                         Sources of the Law (Hukukun Doğası ve Kaynakları) adlı eserinde de benzer bir sonuca
                         varmıştır :
                                66
                            Hukukbilimin, geçen yüzyılda [yani 19. yüzyılda] yapılan temel kavramlarındaki en büyük ka-
                            zanç, bir Devletin ya da başka bir örgütlü organın Hukukunun bir ideal değil, gerçekte var olan
                            bir şey olduğu doğrusunun tanınmasıydı. [Hukuk] dine, doğaya veya ahlaka uygun olan değil,
                            olması gereken değil, ancak olandır.
                         Ronald Dworkin, Hart’ın  analitik  hukuki  pozitivizmi  altında geçerli kuralların  tanım-
                         lanması  ve  siyasi  ahlak  normlarından  ayırt  edilmesi  gereken  bu  tür  biçimsel,  kaynak
                                                                             67
                         odaklı bir ölçüt için (belki de biraz ironik şekilde) soyağacı testi  terimini benimsemiş-
                         tir. Dworkin’in belirttiği üzere, hukuki ilkelerin ve diğer değer yüklü hukuki standartla-
                         rın etkisi bu sayede reddedilmiştir.


                         63   Özet bir şekilde, Marmor, “Exclusive Legal Positivism” (“Dışlayıcı Hukuki Pozitivizm”); Himma,
                            “Inclusive  Legal  Positivism”  (“Kapsayıcı  Hukuki  Pozitivizm”).  -  Dışlayıcı  hukuki  pozitivizmin
                            temsilcileri olarak Himma; Joseph Raz, Scott Shapiro ve Andrei Marmor’u, kapsayıcı hukuki pozi-
                            tivizmin  temsilcileri  olarak  H.L.A.  Hart,  Jules  Coleman,  W.J.  Waluchow  ve  Matthew  Kramer’i
                            saymaktadır. Hans  Kelsen,  saf  hukuk kuramı  ile dışlayıcı  hukuk pozitivizm  ekolünde  de  başlıca
                            isimlerden biri olarak nitelendirilir. Himma, “Inclusive Legal Positivism”, s. 125.
                         64   Kelsen, General Theory of Law and State (Genel Hukuk ve Devlet Kuramı) (1960), s. 113; karşılaş-
                            tırma için: Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 201:
                         65   Austin, The Province of Jurisprudence Determined, s. 157. Karşılaştırma için: Hart, “Positivism
                            and the Separation of Law from Morals” (“Pozitivizm ve Hukuk ile Ahlakın Ayrılması”); Fuller,
                            “Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart” (“Pozitivizm ve Hukuka Bağlılık -
                            Profesör Hart’a Bir Cevap”).
                         66   Gray, The Nature and Sources of the Law, s. 94. - Karşılaştırma için: Hart, The Concept of Law
                            (1961),  s.  203  (yani,  “hukuki  pozitivizmin  büyük  savaş  çığlıkları”).  Bununla  birlikte,  Hart’ın
                            Gray’in Yasanın Doğası ve Kaynakları adlı eserine yaptığı sayfa gönderimi hatalı görünmektedir.
                         67   Dworkin, Taking Rights Seriously, s. 40.
   136   137   138   139   140   141   142   143   144   145   146