Page 143 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

128 6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

ki analizini Amerikan Anayasası’nın ahlak ile beslenmiş maddelerini kapsayacak şekil-
de derinleştirmekte başarısız olmuş, konuya da laf arasında değinmiştir. Hart’ın The
Concept of Law adlı eserinde kendisinin ileri sürdüğü amacı bir hukuk genel kuramı
sağlamak olduğundan, hukuk kuramının üç temel unsuru yani hukuk, ahlak ve olgular
dünyasından normlar dünyasına geçişi sağlayan tanıma kuralı arasında geçerli olabile-
cek ilişkinin daha kapsamlı bir analizini yapması beklenebilirdi.
Hart, ne hukuk anlayışı ile ilgili diğer yazılarında kapsayıcı ya da “yumuşak” bir hu-
kuki pozitivizme ilişkin söz konusu bağlılıklara ne de hukuk kavramı ve hukuki yorum-
lama fikrine ilişkin olarak hukuki pozitivizmi takip edebilecek şeylere çok fazla önem
vermiştir. Amerikalı doğal hukuk felsefecisi Lon L. Fuller (1902-1978) ile yaptığı hara-
retli tartışmasında Hart, hiçe sayılması bir hukuk normunun geçersizliğine yol açacak
bazı ahlak ve adalet ilkelerini bile tanıma kuralının gerektirmesi için mantıklı bir engel
olmamasına rağmen, anayasaların genellikle bu tür bir biçime bürünerek “soruna yol
72
açmadıkları”nı belirtme konusunda hızlı davranmıştır.
Hart, modern Batı hukuk sistemlerinde tanıma kuralının şeklini tartışırken, yazılı
anayasa, “sıradan” mevzuat ve emsal kararlara atıfta bulunmaktadır. Tam anlamıyla,
73
tanıma kuralı elbette hâkimin hukuki takdir yetkisi üzerindeki normatif etkisi, ilgili
hukuk sisteminde kabul edilen hukukun tüm kurumsal ve toplumsal kaynaklarına bir
atıf içerecektir.
Yasal yorumla ilgili olarak, dışlayıcı hukuki pozitivizm, Austin’in ve Kelsen’in hu-
kuk kuramları bağlamında yukarıda bahsedilenlerde çok fazla bir değişikliğe yol açma-
yacaktır. Kelsen, bir hâkimin hukuki yorumlama eyleminin, eldeki dava için bağlayıcı
bir hukuk normu teşkil ediyor olması nedeniyle, otantik nitelikte olduğu argümanını
ileri sürerken, bir hukuk bilim insanı tarafından yapılan hukuki yorum, hukuken uygu-
lanabilecek herhangi bir etkiden yoksun olduğundan, otantik niteliğe sahip değildir.
74
Bir hâkimin ya da başka bir hukuk görevlisinin hukuki yorumlama eyleminin otantikli-
ğine ilişkin bilgi, bir hâkime, hukuk kurallarını nasıl anlamlandırması ve yorumlaması
gerektiği konusunda, bir hukuk bilim insanı tarafından yorumlama eyleminin otantik
olmayışına ilişkin karşılık gelen bir bilginin sağlayacağından daha fazla rehberlik sağla-
yamaz. Dahası, Kelsen’in hukuk biliminin meşru görevi hakkındaki katı anlayışı, yoru-
mun semantik olarak olası sonuçlarının karşılıklı tercih sırasına ilişkin herhangi hiçbir
öneriyi kabul etmeyecektir.
75
Hukuki yorum ölçütlerine ilişkin aynı azlık, Hart’ın hukuk kuramı için de geçerli gö-
rülmektedir. Hart’a göre bir hâkim veya bir bilim insanı tarafından yorumlama eylemi,
dilsel kavramları içeren herhangi bir hukuk kuralının aydınlatılmasını belirleyen yerle-

72 Hart, “Lon L. Fuller: Hukukun Ahlakı” (“Lon L. Fuller: The Morality of Law”), s. 361.
73 Hart, The Concept of Law (1961), s. 98.
74 Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 350-354. - “Die Interpretation durch das rechtsanwendende
Organ ist stets authentisch. Sie schafft Recht. (...) Von der Interpretation durch ein rechtsanwen-
dendes Organ unterscheidet sich jede andere Interpretation dadurch, daβ sie nicht authentisch ist,
das heiβt: daβ sie kein Recht schafft.” Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 351, 352.
75 “Rechtswissenschaftliche Interpretation kann nichts anderes als die möglichen Bedeutungen einer
Rechtsnorm herausstellen.” Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 353.