Page 161 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

146 7. Hukuki Realizm: Hukuki Analizin Konusu Olarak Kitap Üstündeki Değil, Pratikteki Hukuk

men, geleneksel hukuk analizi ve doktrini, (diğer) beşerî ve sosyal bilimler onu bilimsel
araştırma alanından çıkaramadıkları için hâlâ “yaşıyor ve zinde”.
İki entelektüel hareket olan realistlerin ve Eleştirellerin benzer zihniyete sahip,
karşılıklı olarak birbirine yakın doğası, yine de tartışmasız olmaktan uzaktır. Wouter
de Been, Eleştirellerin aşırı nihilist gündeminin realistlerin hukuk ve hukuk bilimine
karşı şüpheci tutumunun bir devamı olarak görülebileceği yönündeki ortak anlayışa,
23
güçlü ve gördüğüm kadarıyla hayli ikna edici bir şekilde karşı çıkmıştır. Kısaca
ifade etmek gerekirse: realistler, pragmatik araçsallığa ve hukuk yoluyla sosyal mü-
hendisliğe olan inançlarını ortaya koyarken, Eleştireller (neredeyse) hiçbir şeye
inanmadılar ve hukuka, ilgili toplumsal meselelerin çözümü olarak değil, sorunun bir
parçası olarak baktılar. Hukuki realistler, hukukun ve toplumun oldukça sağduyulu bir
görüşünü ortaya koyan realist bir ontolojiyi onaylamışken; Eleştireller, toplumsal
ontoloji meseleleri ile ilgili olarak, Marksistlerle, yapısalcılarla ya da toplumsal onto-
loji meseleleri ile ilgilenen başka bir Avrupa felsefe ekolüyle uyumlu olarak, sınır
tanımaz inşai bir seçeneğe bağlıydılar. Son olarak, realistlerin hukuk yoluyla toplum-
sal ilerlemenin ve Yeni Düzenin sağlanmasına ilişkin temelde iyimser, işlevselci tu-
tumu, Eleştirellerin yazılarında gerilemek zorunda kalmış, bu da, Marksist, yapısalcı,
feminist ya da Avrupa felsefi geleneğinden özgürce ve eklektik şekilde ödünç alınan
diğer inşai öncüller altında kendine ait bir mantığı izleyen, radikal biçimde özerk,
kendi kendini belirleyen bir görüngü olarak kötümser, yenilgici bir hukuk anlayışına
24
yer açmıştır.

7.4 Alf Ross’un Yargısal İdeoloji Kavramı ve H. L. A. Hart’ın
Tanıma Kuralı

7.4 Alf Ross’un Yargısal İdeoloji Kavramı ve H. L. A. Hart’ın Tanıma Kuralı
Her ne kadar H. L. A. Hart, Hans Kelsen’in izinde analitik hukuki pozitivizmin önemli
bir temsilcisi olarak bilinse de, Hart’ın tanıma kuralını, hâkimler ve diğer yetkililer
arasında kolektif, az ya da çok yeknesak bir şekilde paylaşılan benzer bir dizi kurumsal
ve kurumsal olmayan hukuki kaynağa bağlılık olarak tanımlaması, kendisinin hukuk
25
kuramını daha çok Alf Ross’un analitik hukuki realizmine yaklaştırır. Modern bir
hukuk sisteminde tanıma kuralı ile ilgili olarak Hart şöyle yazmaktadır :
26
Hukukun çeşitli “kaynaklarının” bulunduğu modern bir hukuk sisteminde, tanıma kuralı buna
bağlı olarak daha karmaşıktır: hukukun tanımlanması için ölçütler çoktur ve genellikle, yazılı bir
anayasayı, bir yasama organının yasalaştırmasını ve yargısal emsal kararları içerir. Çoğu du-
rumda, olası çatışmalar için bu ölçütlerin göreceli olarak altlık ve üstlük sıralaması yoluyla bir
önlem alınır.

23 de Been, Legal Realism Regained.
24 Hukuki realistler ve Eleştireller arasındaki iyi bir karşılaştırmaya, de Been, Legal Realism Regai-
ned, s. 177’de yer verilmiştir.
25 Bununla birlikte, Hart’ın kitabının ön sözünde betimleyici sosyoloji metodolojisine çok eleştirel ve
öyle görünüyor ki çoğunlukla yersiz bir gönderme yer almaktadır. Hart, The Concept of Law (Hu-
kuk Kavramı) (1961), s. V.
26 Hart, The Concept of Law (1961), s. 98.