Page 165 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

150 7. Hukuki Realizm: Hukuki Analizin Konusu Olarak Kitap Üstündeki Değil, Pratikteki Hukuk

metodoloji konularına çok daha fazla önem vermektedir. Yine de Hart’ın hukuk kuramı
bile, hâkimlerin benzer bir tanıma kuralına ortak bağlılığı ile yürürlüğe konulan, huku-
kun hukuk camiasında yaygın olarak kabul edilen kaynakları karşısında mahkeme uygu-
lamasının görece yeknesak olduğunu varsayar. Hâkimler arasında muhakeme modelle-
rine ilişkin görece yaygın bir anlayış olmasaydı, hukuki uygulamada da yeknesaklık
olamazdı. Sonuç olarak, Hart’ın konuyu doğrudan kendisi ele almamış olsa bile, Hart’ın
tanıma kuralının da muhakemenin bazı unsurlarını içermesi gerektiği anlaşılıyor.
Bu nedenle, hukukun kurumsal epistemolojisini oluşturan hukuki kaynak materyale
ek olarak, hem Ross’un yargısal ideoloji anlayışı hem de Hart’ın ana tanıma kuralı,
yargısal metodolojinin normlarını da içerecek şekilde okunabilir gibi görülmektedir.
Ross’un kuramında, bu metodolojik unsurlar hem hukuk kurallarını hem de hukuki
ilkeleri gerektirecek olsa da, Ross 1953 yılında Om ret og retfærdighed (Hukuk ve Ada-
let Üzerine) adlı eserinin ilk baskısı çıktığında, elbette, hâkimin hukuki karar vermesi
38
üzerinde normatif etkiye sahip Dworkin’in “ilkeler, politikalar ve diğer standartlar”
konusundaki daha sonraki terminolojisinden yararlanamamıştır. Hart’ın kuramında,
hukukun değer yüklü ilkeleri ve standartları, tanıma kuralının belirlediği şekilsel ölçüt-
leri karşılamadığından, hukuki argümantasyon metodolojisine yapılan az sayıdaki gön-
dermeler yalnızca hukuk kurallarını kapsamaktadır.
Hukuk sistematiğinin (sonucu) ve hukuk sistemleştirmesinin (süreci) ile ilgili konu-
lara, hem Ross’un hâkimlerin normatif ideolojisi hem de Hart’ın henüz oldukça anlaşı-
labilir olan ana tanıma kuralı tarafından değinilmemiştir. Nadiren de olsa, hâkimler,
hukuki yorumlama konularından kopuk olarak, salt hukuk sistematiği açısından belirli
bir sonuç üretmeyi amaçlarlar. Hukuk sistematiği ve hukuk sistemleştirmesi konuları,
her ne kadar hukuki yorumlama, hukuki bir sistemdeki kural/kural, ilke/ilke ve ku-
ral/ilke kombinasyonları arasında karmaşık bir öncelik sırası anlamında en azından
zımni bir hukuk sistematiği anlayışını gerektirse de, daha ziyade hukuk bilimi ve hukuk
analizi alanına ait olup yargısal karar verme alanına ait değildir.
Alf Ross ve H. L. A. Hart, hukukun tanımlanması için kullanılan ana ölçütün esasen
kolektif ve aynı zamanda az ya da çok yeknesak bir niteliği olduğu varsayımını yapmak-
tadır. Hâkimlerin normatif ideolojisi (Ross) veya tanıma kuralı (Hart) aracılığıyla, bir
hukuk sisteminin geçerli normları tanımlanabilir ve toplumsal veya politik ahlak norm-
ları, toplumsal görgü kuralları, spor ve oyun, sanat ve zanaatlar gibi kanun olmayan her
39
şeyden ayırt edilebilir. Böyle bir varsayım tamamen sorunsuz değildir, ancak genel

38 Dworkin, Taking Rights Seriously, s. 22.
39 “... tanıma kuralı yalnızca, mahkemelerin, yetkililerin ve özel kişilerin, belirli ölçütlere atıfta bulu-
narak hukukun tanımlanmasında karmaşık fakat normal olarak uyumlu bir uygulaması olarak var-
dır. Varlığı aslında bir olgu meselesidir.” Hart, The Concept of Law (1961), s. 107. (İtalik vurgu
sonradan eklenmiştir.) - Karşılaştırma için: Hart, The Concept of Law (1961), s. 111 (italik vurgu
sonradan eklenmiştir): “Burada önemli olan, sistemin geçerlilik ölçütlerini içeren tanıma kuralının
yeknesak veya ortak bir resmi kabulünün olması gerektiğidir.” - Alf Ross’un hukukun kolektif do-
ğasına ve yargısal ideoloji üzerine değerlendirmeleri ile ilgili olarak: “Det er i det foregående talt
snart om “dommeren”, snart om “domstolene”. Forudsætningen for, at man kan operere med beg-
rebet “dansk ret” som et for det hele retssamfund fælles, identisk system er, at de individuelt fors-
kellige dommere besjæles af en fælles, overindividuel ideologi, og at det derfor kommer ud på et,
om man refererer til “dommeren” eller til “domstolene”. Retten er et socialt, d.v.s. overindividuelt