Page 168 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

7.5 Şekilsel Geçerlilik ve Hukukun Etkili Uygulanması 153

niteliğinden yoksun olabilecek salt “kağıt üzerindeki kurallar”ın geçerliliğini koruma
eleştirisine kurban gidecektir. Hukuk bilimindeki metodolojik saflığa yönelik arzusuyla
Kelsen bile nihayetinde böyle bir taviz vermek zorunda kalmış, hukuk sisteminin genel
44
etkililiğine yer açmıştır (im grossen und ganzen wirksam- genel olarak etkili). Ancak
analitik hukuki realizm de, anayasa hukuku ile mahkeme örgütünün ve yargı usulünün
şekilsel geçerliliğini öngörmeksizin, tek başına hukukun kapsayıcı bir tanımını sağla-
yamaz.
Özetlemek gerekirse, (analitik) hukuki pozitivizmin ve (analitik) hukuki realizmin
ikiz öncülleri uyarınca hukukun birbirine kenetlenen niteliği aşağıdaki gibi sunulabilir:

Analitik Hukuki Pozitivizm: Analitik Hukuki Realizm:
Anayasa hukuku ile mahkeme Pratikteki hukukun etkinliği, yani, hâkimler
teşkilatı ve yargılama usulü tarafından toplu ve yeknesak bir şekilde
hukukuna ilişkin normların içselleştirilen normatif ideoloji (Ross) veya
şekilsel geçerliliği (Kelsen) yargı mensupları tarafından kabul edilen
tanıma kuralı (Hart) ışığında görüldüğü
üzere, mahkemeleri ve diğer yetkililer tara-
fından etkin bir şekilde uygulanan hukuk
kuralları ve ilkeleri

Şekil 7.1 Hukuki pozitivizm kapsamında hukukun biçimsel geçerliliği ile hukuki realizm kapsamında
pratikteki hukukun etkililiğinin karşılıklı olarak birbirine kenetlenmesi ilişkisi
Aslında, Kelsen’in hukuki normativizmi ve Ross’un analitik hukuki realizmi, her biri
farklı türden bir bilimsel araştırmaya bir yanıt vermeye çalışacaktır. Kelsen’in saf hukuk
kuramı, hukuk olarak kabul edilecek olanın kurucu ölçütlerini tanımlar ve akıl yürütme
hattı, hukukun kurucu öncülleri doğrultusunda, geriye dönük ve tarihseldir: hukukun
normatif niteliği veya bağlayıcı doğası nasıl haklı görülebilir? Yanıt, Grundnorm’un
aşkın-mantıksal varsayımıyla desteklendiği üzere, bozulmamış bir hukuki anayasa gele-
neğine sahip bir hukuk sisteminin tarihsel olarak ilk anayasasında sabitlenmiştir. Ross,
diğer yandan, hâkimler tarafından içselleştirilen normatif ideolojiye atıfta bulunarak
hukuki geçerlilik ve hukuki yorumlama konularını betimlemektedir ve akıl yürütme
hattı, hukukun öngörü kuramına uygun olarak ileriye dönük, geleceğe yöneliktir: hukuk

44 Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 219. “Eine Rechtsordnung wird als gültig angesehen, wenn
ihre Normen im grossen und ganzen wirksam sind, das heiβt tatsächligt befolgt und angewendet
werden. Und auch eine einzelne Rechtsnorm verliert ihrte Geltung nicht, wenn sie nur in einzelnen
Fällen nicht wirksam ist, das heiβt nicht befolgt oder angewendet wird, obgleich sie befolgt und
angewendet werden soil” (“Bir hukuk sistemi, normları bir bütün olarak etkili olduğunda, yani fii-
len takip edildiğinde ve uygulandığında geçerli görülür. Ve tek tekil bir hukuk normu, bireysel du-
rumlarda etkili değilse, yani uyulması ve uygulanması gerektiği halde uyulmaz veya uygulanmazsa
geçerliliğini kaybetmez.”) (İtalik yazılar orijinal metindir) - Kelsen bu nedenle, biçimsel olarak ge-
çerli bir hukuk normunun mahkeme uygulamasında, şu veya bu nedenden ötürü uygulanmadığı bu
tür tekil usulsüzlük durumlarını dikkate almamaktadır.