Page 167 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

152 7. Hukuki Realizm: Hukuki Analizin Konusu Olarak Kitap Üstündeki Değil, Pratikteki Hukuk

min, felsefi realizmin kendisi tarafından sağlanan felsefi ölçütlere göre haklı gösterile-
meyen kuramsal öncüllere dayanmasıdır. Neyin hukuken nitelikli bir yasa koyucu sayı-
lacağı sorusunu yanıtlamaya çalışırken, bir mahkeme veya hukuk kurallarını oluşturma,
değiştirme, uygulama veya kaldırma yetkisine sahip bir başka kurumsal otorite, anayasa
hukuku ve mahkeme teşkilatı ile yargılama usulü hukukuna ilişkin bir dizi geçerli kura-
la başvurmak zorunda kalacaktır. Başka bir deyişle, bunlar, Hâkim Holmes’un “mah-
kemelerin gerçekte yapacak olduğu şey” özdeyişine basitçe atıfta bulunularak tanımla-
namazlar. Aksine, Parlamento, bir mahkeme ya da hukuk görevlisi, varlığı zorunlu
olarak, ilgili kurumun yasal tüzüğünü ve parlamentonun kanun yaparken izlemesi gere-
ken prosedürü tanımlayan bir dizi hukuk normunun veya ilgisine göre, mahkemelerde
hukukun uygulanmasında izlenecek mahkeme yapısını ve yargılama usulünü tanımlayan
bir dizi hukuki normun şekilsel geçerliliğini (sadece realizm ile uyumlu etkinliğini de-
ğil) zorunlu kılan bir kurumsal olgudur.
Öncelikle böyle bir normatif analiz çerçevesinin varlığını varsaymadan, ilgili hukuk
sisteminde bir mevzuat maddesinin, bir yargısal emsal kararın veya bir idari organ tara-
fından verilen idari bir kararın geçerliliğine ilişkin herhangi bir hüküm verilemez. Bu
43
nedenle, hukukun realist bir tanımının, hukukun bir dizi normatif, kurucu niteliğini de
içerecek şekilde uyarlanması gerekmektedir:
Hukuk, toplu olarak yargısal ideolojiye gönderimle tanımlanabilen ve yargı mensupları tarafın-
dan az ya da çok yeknesak bir şekilde içselleştirilmiş olan (Ross), hukukun kurumsal ve kurum-
sal olmayan ya da toplumsal nitelikteki kaynaklarından ya da hâkimler ve diğer hukuk görevlile-
ri tarafından yaygın olarak benimsenmiş olan tanıma kuralından (Hart) türetildiği şekliyle, bir
hâkimin ya da başka bir görevlinin hukuki takdir yetkisi üzerinde normatif etki yaratan argü-
manların ya da hüküm verme gerekçelerinin toplamıdır. Ayrıca hukuk sistemi kavramı, analitik
hukuki realizm ile değil, hukuki pozitivizm ile (Kelsen) tanımlandığı şekliyle, anayasa hukuku-
na ve mahkeme teşkilatı ile yargılama usulü hukukuna ilişkin kuralların geçerliliğini zorunlu
kılmaktadır.
Sonuç olarak, burada ele alınan, realizmle uyumlu hukuk kavramında bile birbiriyle iç
içe geçmiş iki tür kurucu unsur bulunmaktadır: yani, Alf Ross ve H. L. A. Hart’ın da
önerdiği üzere, mahkeme kararlarının yürürlüğe konulmuş “pratikteki hukuku”nu ta-
nımlayan hukuki realizmin kurucu öncülleri ve Hans Kelsen’in önerdiği üzere, diğerle-
rinin yanı sıra, anayasa hukuku ve mahkeme teşkilatı ve yargılama usulü hukukunun
normlarının geçerliliğine ilişkin ölçütleri belirleyen hukuki pozitivizmin kurucu öncülle-
ri. Yalnızca yürürlükteki mahkeme uygulamasının pratikteki hukukuna yapılacak bir
atıf, parlamentonun, mahkemelerinin ve hukuku uygulayan diğer görevlilerin sahip
olduğu hukuki nitelik statüsünü açıklanmamış olarak ortada bırakacaktır. Tekil olarak
ele alındığında, her ikisi de tatmin edici bir hukuk tanımı sağlayamamaktadır.
Mahkemeler ve diğer yetkililer nezdinde, analitik hukuki realizmin öngördüğü şekil-
de “pratikteki hukuk”un etkililiği olmaksızın, hukuki pozitivizm, şekilsel anlamda ge-
çerli olsa da, mahkemeler ve diğer yetkililer tarafından etkili bir şekilde uygulanma

43 Ross, Towards a Realistic Jurisprudence (Realist Hukukbilime Doğru), s. 61-62. Karşılaştırma için:
Helin, Lainoppi ja metafysiikka, s. 143. “Bir ‘devlet’, ‘[yasal olarak] yetkili organ’ ve ‘egemen’
kavramları gibi benzer şekilde, bir ‘mahkeme’ ve ‘hâkim’ de hukuki niteliğe sahip kavramlardır.
(...) Hukuk, hâkimin davranışına atıfta bulunarak kapsamlı bir şekilde tanımlanamaz; çünkü, hâki-
min kim olduğunu bulmak için yasal düzen hakkında zaten bir şeyler bilmemiz gerekir.” (Bu çalış-
manın yazarı tarafından çevrilmiştir.)