Page 166 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

7.5 Şekilsel Geçerlilik ve Hukukun Etkili Uygulanması 151

düzeyde doğru görünmektedir: Hâkimler, mevzuatın tekil bir maddesinin veya bir emsal
kararının gerçekten geçerli bir hukuk olarak kabul edilip edilmediği konusunda nadiren
anlaşmazlığa düşerler. Bu nedenle, kural belirleme için kabul edilen ölçütler yargı men-
supları arasında büyük ölçüde bir noktada birleşiyor gibi görünecektir. Hart, bazı hukuk
kurallarının hukuk camiasında geçerli kanun olup olmadığı sorusunun hâkimler tarafın-
dan çok nadiren açık bir ifadeyle ileri sürüldüğüne işaret etmektedir. Hart’a göre, bu
inkâr edilemez gerçek, tanıma kuralının aslında hukuki yargılama yöntemlerini yekne-
sak hâle getirme konusunda etkin bir ölçüt olarak asli işlevini yerine getirdiğine yönelik
40
duruşa destek vermektedir. Ross gibi Hart da, hukuk sisteminden bahsetmenin (diğer
türlü ilk etapta hukuk sistemi olamayacağından) ilgili tanıma ölçütlerinin esasen kolek-
41
tif niteliğinin öngörüldüğü mantıksal-kavramsal doğruculuğa atıfta bulunur.
Alf Ross’un, hâkimler tarafından içselleştirilen normatif ideolojiye dayanarak gele-
cekteki mahkeme kararlarının hukuki tahminlerini ortaya koymanın hukuk biliminin
görevi olduğu fikri, Amerikan hukuki realizminin ve sosyolojik hukukbilim taraftarla-
rınca savunulan daha açık bir şekilde davranışçı öngörü kuramından sapmaktadır. Böy-
lece, Oliver Wendell Holmes ve genç Karl Llewellyn, belirli bir olgu durumla karşı
karşıya kaldıklarında konuyu “mahkemelerin gerçekte ne yapacağı” açısından görmüş-
lerdir. Holmes’dan ilham alan Amerikan hukukbiliminde, hukukun “kitap üstündeki
hukuk” analizi geri çekilmek zorunda kalmış ve çeşitli yeni beşerî ve sosyal hukuk
bilimlerine yer açmıştır. Ross’a göre bu, sadece hâkimlerin belirli davranış biçimlerine
ya da sosyal bilimler tarafından araştırılan psikolojik, istatistiksel ya da sosyolojik yasa-
lara, hukuki görüngülere ışık tutan hukuki tepkisi değildir. Daha ziyade, Ross’un hukuk
kuramının temelleri olan, bir yandan sosyal bilimlerin öngördüğü ampirik yollarla ince-
lenecek olan emsal kararlara konu olan önceki davalar bağlamında hâkimlerin davranış-
larının, diğer yandan hukukun kaynakları gibi daha geleneksel hukuki materyallerden
oluşan yargısal ideolojinin bir bileşimidir.
42

7.5 Şekilsel Geçerlilik ve Hukukun Etkili Uygulanması

7.5 Şekilsel Geçerlilik ve Hukukun Etkili Uygulanması
Hukuki realizm, hukuku ve hukuki görüngüleri, toplumsal ya da ahlaki bir ideal olarak
değil, ampirik olarak gözlemlenebilir toplumsal olgular olarak görerek hukukun realist
bir epistemolojisini gerektirir. Belki de biraz rahatsız edici olan husus, hukuki realiz-

fænomen. I det omfang, den enkelte dommer motiveres af særegen ideosynkrasi, henregnes denne
ikke til “dansk ret” - selv om den naturligvis ligefuldt er en faktor der må tages i betragtning af den
der er interesseret i at forudkalkulere en konkret retsafgørelse.” Ross, Om ret og retfærdighed, s.
48-49. (İtalik vurgu sonradan eklenmiştir.)
40 Hâkimin normatif ideolojisinin mi yoksa kanun ile kanun olmayan arasındaki sınır çizgisini çizen
tanıma kuralının mı, hukukun içinde mi yoksa dışında mı olduğu sorusuna açık bir evet veya hayır
ile cevap verilemez. Siltala, A Theory of Precedent, s. 221-229; Siltala, Oikeustieteen tieteenteoria,
s. 711-730’da Kelsen’in temel normunun ontolojik durumu ve Hart’ın tanıma kuralı üzerinde dur-
dum. Bu argüman elbette, gerekli uyarlama yapılmak kaydıyla, Ross’un yargısal ideolojinin nihai
öncülleri hakkındaki fikri için de geçerlidir.
41 Hart, The Concept of Law (1961), s. 112-113.
42 Ross, Om ret og retfærdighed, s. 41-66.