Page 286 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.3 Hukukun Kaynaklarına İlişkin Normlar 267

Bu bağlamda, belirli bir kaynak normunun var olup olmadığı yönündeki ampirik so-
ru tartışılabilir. Diğerlerinin yanı sıra, hukuk öğretileriyle ilgili yazılar gibi yerli ve
yabancı kaynakları okurken ve belki de hukuk pratiğine katılım sağlarken bu normlar
hakkında bazı bilgilere ulaşılabilir. Bu şekilde esinlenilerek, bunların içerikleri hakkın-
da nispeten tutarlı bir hipotez geliştirilebilir. Hipotez, diğerlerinin yanı sıra, yargı karar-
larının gerekçelerinde yer alan argümanlara ilişkin çalışmalar gibi hukuki muhakeme
üzerine yapılan çalışmalarla test edilmelidir. Bu tür çalışmalar, otoritelerin, hâkimlerin
ve diğer hukukçuların kaynak normlarına uymadığını gösterene kadar hipotez kabul
edilebilir.
Stig Strömholm, kaynak normlarının hukukun ikinci dereceden kaynakları olduğunu
iddia etmektedir (karşılaştırma için: Strömholm 1988, 298). Hukukun kaynaklarını,
hukukçuların gerçekten dikkate aldıkları “etkenler” olarak tanımladığı için bu, anlaşıla-
bilir bir durumdur. Buradan hareketle, gerçekte (a) kanunları, emsal kararları vb. dikka-
te aldıklarını ve (b) kanunları, emsal kararları vb. dikkate almalarını gerektiren normları
dikkate aldıklarını iddia eder.
2. Ancak kaynak normları, analitik bir boyuta da sahiptir: Hukuki muhakeme kav-
ramı ile ilgilidir. Bu tür normlardan her birini göz ardı etmek mümkün olsa da bu
tür bir norm dizisinin önemli bir bölümünü eş zamanlı olarak reddedip yine de
hukuki muhakeme gerçekleştirmeye çalışmak garip olacaktır; karşılaştırma için:
yukarıdaki bölüm 3.3.3. Dahası, bu nedenle hukuki muhakeme gerçekleştirmenin
mümkün olmaması durumunda yaşam biçimimiz değişirdi; karşılaştırma için:
bölüm 4.4.6.

D. Kaynak Normlarının Gerekçelendirilebilirliği
1. Herhangi bir kaynak normunun gerekçelendirilebilir olup olmadığı sorulabilir. Bu
soru, tartışılan kaynak normunun kendinden başka bazı normatif standartlara ilişkin
ön varsayımlarda bulunur.
2. Temelden gerekçelendirme alanında bu tür standartlar hakkında düşünmek kolaydır.
Örneğin bazı kaynak normları diğerlerinden daha adil veya daha demokratiktir.
3. Bağlamsal olarak yeterli hukuki gerekçelendirmede ise sorun daha zordur. Kanunla-
rın, emsal kararların vb. hukuki konumunu belirleyen standartların hukuki konumu-
nu hangi hukuki standartlar belirler?
Yine de bu soru anlamlıdır. Bazı kaynak normları, kesinlikle diğer kaynak normları
hakkındaki tezleri gerekçelendirmeye yönelik muhakemenin temeli olarak kullanılabilir.
Kaynak normlarından ilki, kaynak normlarından ikincisini bir tür ikinci dereceden tea-
mül hukukuna veya hukukun ikinci dereceden kaynağına dönüştürür. İkinci dereceden
teamül hukuku geçerlidir. Geçerliliği, onu gerekçelendirmek için kullanılan diğer kay-
nak normlarının varlığına bağlıdır.
4. Nihayetinde, hukukun kaynakları doktrininin tutarlılığı amaçlanır ve amaçlanması
gereklidir. Böyle bir tutarlılık, daima çok sayıda kaynak normu ve çok sayıda tutarlı-
lık ölçütü arasında en iyi şekilde bir denge kurmayı amaçlayan bir tartma eyleminin
sonucudur.