Page 283 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

264 6. Hukukun Kaynakları Doktrini

1. maddesinin 3. fıkrası: “Kamu gücünün hukuk çerçevesinde kullanılması gerekli-
dir”. Buradan, bağlayıcı olan ve olmayan hukukun bazı kaynakları (veya otorite da-
yanakları) arasında ayrım yapılabileceği sonucu çıkar. Yalnızca bağlayıcı olanların
otorite dayanakları olarak öne sürülmesi zorunludur. Bağlayıcı olmayanlar ise, bağ-
layıcı olanlardan hareketle öne sürülebilirler.
Elbette, hukukun kaynakları kategorilerinden yalnızca birini içeren bir hukuk
sistemi düşünülebilir. Örneğin bu sistem, yalnızca bağlayıcı kanunlardan oluşuyor
olabilir. Ancak hukukçuların emsal kararlardan veya hukuki literatürden alıntı yap-
masını yasaklamak mantıksız olacaktır. Sonuç olarak, bu belgeler bağlayıcı olmasa-
lar bile er ya da geç bir miktar otorite kazanacaklardır. Ancak demokratik bir top-
lumda, hukuk literatürünün kanunlar kadar bağlayıcı hâle getirilmesi kabul edile-
mez. Başka bir deyişle, uyulması zorunlu olan ve izin verilen şeklinde iki hukuk
kaynağı kategorisine ihtiyaç duyulur (karşılaştırma için: ör. Hart 1961, 247 ve
Bodenheimer 1969, 393-4).
3. Hukukun bazı kaynakları, bağlayıcı olmamakla birlikte, kanunlardan daha az olma-
yan özel bir otoriteye sahiptir. Hukuki uygulamaya rehberlik ederler. Emsal kararlar,
yasama hazırlık belgeleri ve diğer bazı kaynaklar, İsveç’te tam olarak bu rolü oynar.
Buradan, hukukun bağlayıcı, rehberlik edici ve izin verilen kaynakları arasında bir
ayrım yapılabileceği sonucu çıkar. Bu kategorilerden ilkinin otorite dayanakları ola-
rak önerilmesi zorunlu, ikincisinin önerilmesi gerekli, üçüncüsünün önerilmesi ise
ihtiyaridir.
Elbette, hukukun kaynakları kategorilerinden yalnızca ikisini, örneğin bağlayıcı ka-
nunları ve izin verilen belgeleri içeren bir hukuk sistemi düşünülebilir. İzin verilen
belgeler kategorisi, diğerlerinin yanı sıra hem emsal kararları hem de hukuk literatürünü
içerecektir. Ancak hukukun kaynakları içerisinde daha detaylı bir ayrım yapılmasını
gerektiren birçok neden bulunmaktadır. Örneğin emsal kararlara hukuk ders kitapların-
dan daha yüksek bir otorite atamak son derece mantıklıdır. Dolayısıyla bağlayıcı, reh-
berlik edici ve izin verilen olmak üzere en az üç hukukun kaynağı sınıfına ihtiyaç var-
dır.

6.2.2 Zorunlu Kaynaklar, Gerekli Kaynaklar ve İhtiyari Kaynaklar
Kavramı

Tartışılan ayrım bir idealleştirmedir. Hukukun kaynaklarının daha karmaşık sınıflan-
dırmaları yapılabilir. Ayrıca hukukun “zorunlu kaynakları”, “gerekli kaynakları” ve
“ihtiyari kaynakları”nın yalnızca belirsiz tanımları evrensel olarak kabul edilebilmekte-
dir. Bu kavramların kesin yorumları bir hukuk düzeniyle diğeri arasında, bir hukuk
düzeninin bir kısmıyla diğer bir kısmı arasında ve bir zamanla diğer bir zaman arasında
değişiklik göstermektedir. Farklı insanlar, farklı amaçlara hizmet eden farklı kesin yo-
rumlar önerebilirler.
Örneğin Anglo-Sakson Hukuk sistemleri ile Kıta Avrupası sistemleri arasındaki farkları düşüne-
lim. Yeni hukuk sistemlerinde, hukukun kaynakları doktrini genellikle belirsizdir. Avrupa Top-
luluğu’nda, diğerlerinin yanı sıra, iç mevzuata “aktarılmamış” Topluluk direktiflerinin rolüne
ilişkin tartışmalar ortaya çıkmaktadır. Bunlar İngiltere’de bağlayıcı olarak kabul edilmiş (karşı-