Page 281 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

262 6. Hukukun Kaynakları Doktrini

2. Bununla birlikte, bu tür “destekleyici” somut dayanaklar, genellikle bağlamsal ola-
rak yeterli hukuki gerekçelendirmede yani hukuki araştırma ve uygulamada örtülü
olarak doğru kabul edilmektedir. Bu nedenle, bazı somut dayanaklar anayasaya
uyulmasının gerekli olduğuna dair Temel Normu desteklemektedir ancak hukukçular
bu normu gerekçelendirme olmaksızın varsaymaktadır.
3. Elbette diğer somut dayanaklar da bağlamsal olarak yeterli hukuki gerekçelendirme
kapsamına girmektedir. Kolay davalarda göz ardı edilmekle birlikte, bir kişinin hu-
kuki muhakeme yürütürken değer yargılarına dayanmasının gerekli olduğu “zor” da-
valarda vazgeçilmezdirler; karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 5.8.5. Dolayısıyla üç
bağlamda vazgeçilmezdirler: (a) Kanunlar, emsal kararlar vb. hukukun kaynaklarının
içeriğinin değerlendirici bir yorumlamasını yapmak için somut dayanakların kulla-
nılması gereklidir.
Summers emsal kararlarla ilgili olarak şunları iddia etmektedir: “Bir hâkim, önerilen
hangi uygulamanın emsal kararın arkasındaki somut dayanaklarla en tutarlı olduğunu
belirlemeden bir emsal kararı ustalıkla uygulayamaz” (Summers 1978, 730). Ve
“[e]msal kararlar yanıtlar verse de bu yanıtlar yanlış olabilir” (s. 733). (b) Somut daya-
naklar “Hukukun çeşitli kaynakları ne kadar büyük bir otoriteye sahiptir?”, “Bunların
arasındaki ilk bakışta öncelik sırası nedir?” vb. sorular tartışılırken de gereklidir. (c) Son
olarak somut dayanaklar, bir hukukçunun incelenmekte olan normatif sistemin tümünün
yürürlükteki hukuk olup olmadığı sorusuyla ilgilendiği ender davalarda gereklidir.
4. Yine de bu, “öncelik” sorununu çözümsüz bırakmaktadır. Hukuki düşünme için hem
otorite dayanakları hem de somut dayanaklar gereklidir. Diğerlerinin yanı sıra aşağı-
daki tezler akla yatkındır: Belli bir tür muhakeme uygulaması, otoriteye atıfta bu-
lunmadan veya en azından otoriteyi ön varsaymadan yalnızca somut dayanaklara da-
yansaydı, o zaman, tanım gereği bu muhakeme hukuki olmazdı (karşılaştırma için:
yukarıdaki bölüm 3.3.5). Belli bir tür muhakeme uygulaması, somut dayanaklara
atıfta bulunmaksızın bir bütün olarak yalnızca otoriteye dayansaydı, o zaman da hu-
kuki olmaz, iktidar sahiplerine hizmet etme amacına yönelik olurdu (karşılaştırma
için: yukarıdaki bölüm 5.4.1-2).

6.1.4 Hukukun Kaynakları

Tüm hukuki nedenler, en geniş anlamıyla hukukun kaynaklarıdır. Bir hukukçunun otori-
te dayanağı olarak sunmasının zorunlu olduğu, sunması gereken veya sunabileceği tüm
metinler, uygulamalar vb. bu çalışmada benimsenen daha dar anlamda hukukun kaynak-
larıdır.
Muğlak bir ifade olan “hukukun kaynağı” ifadesinin diğer anlamlarını ele almamak-
tayız; (karşılaştırma için: ör. Ross 1929, 291 ve Raz 1979, 45 ve devamı). Diğerlerinin
yanı sıra aşağıdaki anlamlar akla gelebilir:
1. “Hukukun kaynağı” ifadesi, bir hukuki normun belirli bir içeriğe sahip olduğu gerçe-
ğinin nedenlerine atıfta bulunabilir. Örneğin bir kanun hazırlamakla yükümlü bir baka-
nın siyasi görüşleri bu anlamda hukukun kaynağıdır. Ancak bu anlayış kabul edilemez
sonuçlara yol açmaktadır. Elbette, bazı hâkimleri nedensel olarak etkileyen birçok şey