Page 282 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.2 Hukukun Zorunlu Kaynakları, Gerekli Kaynakları ve İhtiyari Kaynakları 263

(ör. siyasi düşmanlara ilişkin ön yargılar, sağlık durumunun iyi ya da kötü olması,
hâkimin ailesi ve kişisel durumu vb.) vardır. Bunların hepsi hukukun kaynağı mıdır?
2. Ayrıca “hukukun kaynağı” ifadesi, hukuki normların içeriğine ilişkin bir bilgi kay-
nağına atıfta bulunabilir. Ancak pek çok bilgi kaynağı vardır (ör. gazeteler, özel soh-
betler vs.). Yine bunların hepsi hukukun kaynağı mıdır?
3. “Hukukun kaynağı” ifadesi, hukuki normların “geçerlilik kaynağı”na atıfta bulunu-
yor da olabilir. Burada bu konu, tamamlanan bir projeyi yürürlükteki hukuka dönüş-
türen son etkenle ilgilidir. Kanunlara ilişkin olarak, kanunun yayımlanması bir kanun
tasarısını bir kanuna dönüştürdüğü için bu anlamda hukukun bir kaynağıdır.
Stig Strömholm (1988, 297) “bir hukukçunun sunmasının zorunlu olduğu, sunması
gereken veya sunabileceği metinler” ifadesini, “bir hukukçunun dikkate almak zorunda
olduğu, dikkate alması gereken veya dikkate alabileceği metinler” ifadesinden daha az
yeterli görmektedir. Bu ifadelerden ilkinin şekilci bir havası olduğu kesindir. Pek çok
sosyolog, belirli bir etkenin karar verme sürecini etkilemesini, bu etkenden alıntı yapıl-
masına göre daha önemli bulacaktır. Yine de “hukukun kaynağı” kavramı sosyolojik
değil, gerekçelendirme bağlamına uyarlanmış normatif bir kavramdır. Bu bağlamda bir
hâkime şunu söyleyen gerekçelendirici bir norm hayal etmek pek mümkün değildir:
“Bu metnin karar verme sürecinizi etkilemesine izin verebilirsiniz, ancak bu metinden
kesinlikle alıntı yapamazsınız.” Böyle bir norm, dürüst olmayan bir davranışı teşvik
edecektir. Karar verme sürecini etkileyen her şeyden alıntı da yapılabilir.

6.2 Hukukun Zorunlu Kaynakları, Gerekli Kaynakları ve İhtiyari
Kaynakları

6.2 Hukukun Zorunlu Kaynakları, Gerekli Kaynakları ve İhtiyari Kaynakları
6.2.1 Hukukun Kaynakları Neden Üç Kategoriye Ayrılır?

Hukukun kaynaklarının, otorite dayanağı olarak ileri sürülmesi zorunlu olan, gerekli
olan ve ihtiyari olan kaynaklar olarak üç kategoriye ayrılması birçok hukuk düzeni için
geçerlidir. Bu, aşağıdaki ayrımları yansıtmaktadır.
1. Bazı metinler, uygulamalar vb. hukukun kaynağıdır, bazıları ise değildir. Otoritenin
dayanağı yani hukukun kaynakları olmadan bir hukuk sistemi düşünülemez.
Elbette otoritenin olmadığı bir toplum düşünülebilir. Bu durumda tüm muhakeme, yalnızca so-
mut dayanaklara yaslanacaktır. Ancak bu muhakeme çerçevesinde, hukuki normların bağlayıcı
veya geçerli kabul edilmesi mümkün değildir. Yürürlükteki hukuk kavramı belirli bir normatif
içeriğe sahip olduğundan (karşılaştırma için: bölüm 4.7.2.), geçerli bir hukuki norm, tanımı ge-
reği bir otoriteye sahiptir: İçeriği nedeniyle değil, hukuki norm olduğu için ilk bakışta uyulması
gereklidir.
Buradan, otorite dayanağı olan ve olmayan bazı metinler vb. arasında ayrım yapılabile-
ceği sonucu çıkar. Bunlardan ilki bu tür nedenler olarak ileri sürülebilirken ikincisi
sürülemez. Örneğin hukuk ders kitapları bağlayıcı olmamakla birlikte bu şekilde sunu-
labilirken gazeteler vb. sunulamaz.
2. Hukukun bazı kaynakları bağlayıcıdır. İsveç’te, bağlayıcı hukuk genellikle kanun-
lardan oluşur; karşılaştırma için: İsveç Anayasası’nın (Regeringsformen) 1. kısmının