Page 133 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

118 6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

yüzyılda Fransız ve Belçika yorumcu hukuk ekolü (École de l’exégèse) altında (tarihsel
34
olarak daha eski) analitik ve kurumsal hukuki pozitivizmi ele alacağım. Dahası, huku-
ki pozitivizm hakkındaki son hukukbilimsel yazılarda dışlayıcı hukuki pozitivizm ile
kapsayıcı hukuki pozitivizm arasında bir ayrım yapılmıştır. Bu ikisi arasındaki bölünme,
belirli bir hukuk düzeninin tanıma kuralında yer alan farklı toplumsal değerlerin geçerli
hukukun bir parçası olup olmadığına dayanır.
Aşağıda, analitik ve kurumsal hukuki pozitivizmi, ilkinin dışlayıcı ve kapsayıcı alt
kategorileriyle birlikte ele alacağım. Kesin olarak hukuki pozitivizmin tanımı çok belir-
leyici niteliklerinden bazılarını kaçırmış gibi görünse de Kaarlo Tuori’nin eleştirel hu-
kuki pozitivizmi de dikkate alınacaktır. - Modern hukuki pozitivizm efsanesi H. L. A.
Hart’ın The Concept of Law adlı eseriyle başlar.

6.4 Modern Hukuki Pozitivizm Efsanesi

6.4 Modern Hukuki Pozitivizm Efsanesi
6.4.1 Analitik Hukuki Pozitivizm

Analitik hukuki pozitivizm, ilhamını analitik ve dil bilimsel felsefeden almıştır. Hukuki
düşüncenin entelektüel bir “ekolü” olarak, genel felsefe ya da bilim felsefesindeki eş
değerinden daha eskidir. Her iki entelektüel hareket de kavramsal kesinliğe yönelik
yürekten bir çabayı ve ampirik teyit ve doğrulamanın testine dayanamayan, gökyüzünde
yükselen, “şişkin” metafiziğe karşı benzer bir hoşnutsuzluğu paylaşırlar. Hukuk bilgi-
sinde analitik ve dil bilimsel yaklaşımın etkisi 1950’lerden ve 1960’lardan beri H. L. A.
Hart’ın yazılarında görülebilir.
Hukuka ve dile analitik bir yaklaşımın kökleri, Orta Çağ’da Fransiskan bir keşiş ve nominalist
bir felsefeci olan Ockhamlı William’ın (1285-1347) yazılarına kadar uzanabilir. Papa XXII.
John ile Fransiskan tarikatı tarafından alınan bağışların mülkiyet haklarının niteliği üzerine yapı-
lan hararetli teolojik (ve felsefi) tartışmada, Ockhamlı William, Opus nonaginta dierum tezini
yazmış ve birkaç yüzyıl sonra analitik hukuk bilgisi tarafından ortaya atılandan daha önceki bir
tarihte son derece sofistike bir hukuki mülkiyet anlayışını savunmuştur. Ockham’ın usturası ya-
35
ni felsefi açıklamadaki basitlik yasası, genellikle Ockhamlı William’a atfedilmektedir. Sonuç
olarak, felsefi bir ontolojide öne sürülen varlıklar veya felsefi açıklamanın gerekçeleri, kesinlik-
le gerekli olanın ötesinde çoğaltılmamalıdır. Ockham’a göre, ontoloji ve felsefi açıklamalarda
daha az olan, daha fazladır.
Analitik hukuki pozitivizme göre hukuk kavramı aşağıdaki dört ölçüt ile tanımlanabilir.
Birincisi, modern hukuk, tanımı gereği, Austin’in hukuk kuramındaki egemen yasa
koyucunun veya Kelsen ve Hart’ın hukuk anlayışındaki Parlamento, Devlet Konseyi
veya mahkeme gibi kurumsal olarak kabul edilmiş bir duruşa sahip başka bir karar alma

34 Analitik hukuki pozitivizm ile ilgili olarak, Siltala, A Theory of Precedent (Emsal Karar Hakkında
Bir Kuram), s. 17-21; Siltala, Oikeustieteen tieteenteoria, (Bilimsel Hukuk Kuramı), s. 32-40, 876-
877; kurumsal hukuki pozitivizm hakkında, Siltala, Oikeustieteen tieteenteoria, s. 43-45.
35 Ockham’ın usturasının buyurgan tek bir formülasyonu yoktur. Aşağıdaki gibi bir dizi farklı formü-
lasyon verilmiştir: entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem or entia non sunt multiplican-
da sine necessitate or frustra fit per plura quod potest fieri per pauciora or pluralitas non est po-
nenda sine necessitate.