Page 130 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.3 Tanımlanan Hukuki Pozitivizmin 115

20
eder. Hukuk ilkelerinin bağlayıcı gücü, daha ziyade hukukun toplumdaki çeşitli ku-
rumsal ve kurumsal olmayan kaynaklarından elde ettikleri (muhtemelen dolambaçlı ama
yine de hukuken yeterli) kurumsal desteğe ve içeriğe dayalı onay duygusuna dayanır. 21
Pozitivist hukuk anlayışına göre, tikel hukuk özneleri, yetki veren hukuk normları ile
uyumlu şekilde hareket ederken, geçerli bir sözleşme, vasiyetname veya başka bir özel
hukuk belgesi hazırlayarak diğer hukuk öznelerine karşı hukuki ilişkilerini değiştirebi-
lirler.
Austin gibi Avusturyalı hukuk felsefecisi Hans Kelsen (1881-1973) de hukuki anali-
zin meşru alanını, doğal hukuk felsefesi veya genel olarak eleştirel siyasi ahlak açısın-
dan değerlendirildiğinde olması gerekene göre değil, belirli bir toplumdaki hukukun ne
22
olduğuna atıfta bulunarak tanımlamıştır. Böylesine sade metodolojik saflığın bedeli,
hukukbilime getirilen kısıtlamalarla ödenmiştir: bir hukukbilim insanının, eldeki mesele
ile ilgili herhangi bir değerlendirmede veya tercihte bulunmaktan kaçınma yükümlülüğü
altında olmak üzere, eldeki dava için semantik bakımdan olası sonuçlar arasında her-
23
hangi bir öncelik sırası sunmasına izin verilmemiştir.
Hukuk doktrini veya hukuk öğretisi (Rechtsdogmatik) hakkındaki geleneksel fikir,
Kelsen’in bilimsellik testinde başarısız olduğundan, çeşitli olgu dizilimleri karşısında
bazı hukuk düzenlerinin hukuk normlarının sistematikleştirilmesi ve yorumlanması
üzerine bir sorgulama olarak meşru araştırmanın dışında tutulmuştur. Hukukbilimde
24
benimsenecek metodoloji, Kelsen’in eine wertfreie Beschreibung ihres Gegenstandes
olarak adlandırdığı yani bir hukuk düzeninin geçerli normları olan nesnesinin değer
içermeyen bir açıklamasıyla sınırlıydı. Hukukun içeriği ile ilgili meseleler, bir hukuk
sistemi için lex superior derogat (legi) inferiori (üst normun alt normu geçersiz kılması)
ve lex specialis derogat (legi) generali (özel normun genel normu geçersiz kılması) gibi
bir dizi teknik üst-düzey çatışma normunun önemsiz bir şekilde sunulması dışında,
bilimsel olarak geçerli bir metodoloji ile ele alınamaz.
Hukuki pozitivist bir araştırmanın konusu, az ya da çok bilimsel pozitivizmin betim-
leyici ve ampirik ölçütlerine uygun şekilde, yalnızca toplumsal olgulara odaklanarak ve
bilim insanının kişisel değerlerini ve ideolojik tercihlerini çalışma kapsamı dışında
bırakarak tanımlanırken, diğer yandan bu tür araştırmaların metodolojisinin Viyana
Çevresi tarafından tanımlanan pozitivist bir bilim yaklaşımının ön koşullarını karşıla-
yamamış olması kafa karışıklığına neden olmuştur. Özellikle Alf Ross, hukuki poziti-

20 Hart, The Concept of Law (1961), s. 97-107.
21 Dworkin, Taking Rights Seriously (Hakları Ciddiye Almak).
22 “Sie [die reine Rechtslehre] versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht
aber die Frage, wie es sein oder gemacht werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft, nicht aber
Rechtspolitik.” (Saf hukuk teorisi, hukukun ne ve nasıl olduğunu cevaplamaya çalışır, yoksa onun
nasıl olması ve yapılması gerektiğini değil. O, hukuk bilimidir, hukuk politikası değil). Kelsen, Re-
ine Rechtslehre (Saf Hukuk Kuramı) [Türkçe çevirisi, çev. Ertuğrul Uzun, Nora Kitap Yay. (2016)]
(1960), s. 1.
23 “Rechtswissenschaftliche Interpretation kann nichts anderes als die möglichen Bedeutungen einer
Rechtsnorm herausstellen.” (Hukuk bilimsel yorum, bir hukuk normunun olası anlamlarını ortaya
çıkarmaktan başka bir şey değildir), Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 353.
24 Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 84