Page 130 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 130

6.3 Tanımlanan Hukuki Pozitivizmin                                  115

                             20
                         eder. Hukuk  ilkelerinin bağlayıcı  gücü,  daha  ziyade hukukun  toplumdaki  çeşitli  ku-
                         rumsal ve kurumsal olmayan kaynaklarından elde ettikleri (muhtemelen dolambaçlı ama
                         yine de hukuken yeterli) kurumsal desteğe ve içeriğe dayalı onay duygusuna dayanır. 21
                         Pozitivist hukuk anlayışına göre, tikel hukuk özneleri, yetki veren hukuk normları ile
                         uyumlu şekilde hareket ederken, geçerli bir sözleşme, vasiyetname veya başka bir özel
                         hukuk belgesi hazırlayarak diğer hukuk öznelerine karşı hukuki ilişkilerini değiştirebi-
                         lirler.
                            Austin gibi Avusturyalı hukuk felsefecisi Hans Kelsen (1881-1973) de hukuki anali-
                         zin meşru alanını, doğal hukuk felsefesi veya genel olarak eleştirel siyasi ahlak açısın-
                         dan değerlendirildiğinde olması gerekene göre değil, belirli bir toplumdaki hukukun ne
                                                          22
                         olduğuna atıfta bulunarak tanımlamıştır.  Böylesine sade metodolojik saflığın bedeli,
                         hukukbilime getirilen kısıtlamalarla ödenmiştir: bir hukukbilim insanının, eldeki mesele
                         ile ilgili herhangi bir değerlendirmede veya tercihte bulunmaktan kaçınma yükümlülüğü
                         altında olmak üzere, eldeki dava için semantik bakımdan olası sonuçlar arasında her-
                                                                    23
                         hangi bir öncelik sırası sunmasına izin verilmemiştir.
                            Hukuk  doktrini  veya hukuk öğretisi  (Rechtsdogmatik)  hakkındaki geleneksel  fikir,
                         Kelsen’in  bilimsellik  testinde  başarısız  olduğundan,  çeşitli  olgu  dizilimleri  karşısında
                         bazı  hukuk  düzenlerinin  hukuk  normlarının  sistematikleştirilmesi  ve  yorumlanması
                         üzerine  bir  sorgulama  olarak  meşru  araştırmanın  dışında  tutulmuştur.  Hukukbilimde
                                                                                               24
                         benimsenecek metodoloji, Kelsen’in eine wertfreie Beschreibung ihres Gegenstandes
                         olarak  adlandırdığı  yani  bir  hukuk  düzeninin  geçerli  normları  olan  nesnesinin  değer
                         içermeyen bir açıklamasıyla sınırlıydı. Hukukun içeriği ile ilgili meseleler, bir hukuk
                         sistemi için lex superior derogat (legi) inferiori (üst normun alt normu geçersiz kılması)
                         ve lex specialis derogat (legi) generali (özel normun genel normu geçersiz kılması) gibi
                         bir  dizi  teknik  üst-düzey  çatışma  normunun  önemsiz  bir  şekilde  sunulması  dışında,
                         bilimsel olarak geçerli bir metodoloji ile ele alınamaz.
                            Hukuki pozitivist bir araştırmanın konusu, az ya da çok bilimsel pozitivizmin betim-
                         leyici ve ampirik ölçütlerine uygun şekilde, yalnızca toplumsal olgulara odaklanarak ve
                         bilim  insanının  kişisel  değerlerini  ve  ideolojik  tercihlerini  çalışma  kapsamı  dışında
                         bırakarak  tanımlanırken,  diğer  yandan  bu  tür  araştırmaların  metodolojisinin  Viyana
                         Çevresi tarafından tanımlanan pozitivist bir bilim yaklaşımının ön koşullarını karşıla-
                         yamamış olması kafa karışıklığına neden olmuştur. Özellikle Alf Ross, hukuki poziti-


                         20   Hart, The Concept of Law (1961), s. 97-107.
                         21   Dworkin, Taking Rights Seriously (Hakları Ciddiye Almak).
                         22   “Sie [die reine Rechtslehre] versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht
                            aber die Frage,  wie  es sein  oder  gemacht  werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft,  nicht  aber
                            Rechtspolitik.” (Saf hukuk teorisi, hukukun ne ve nasıl olduğunu cevaplamaya çalışır, yoksa onun
                            nasıl olması ve yapılması gerektiğini değil. O, hukuk bilimidir, hukuk politikası değil). Kelsen, Re-
                            ine Rechtslehre (Saf Hukuk Kuramı) [Türkçe çevirisi, çev. Ertuğrul Uzun, Nora Kitap Yay. (2016)]
                            (1960), s. 1.
                         23   “Rechtswissenschaftliche Interpretation kann nichts anderes als die möglichen Bedeutungen einer
                            Rechtsnorm herausstellen.” (Hukuk bilimsel yorum, bir hukuk normunun olası anlamlarını ortaya
                            çıkarmaktan başka bir şey değildir), Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 353.
                         24   Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 84
   125   126   127   128   129   130   131   132   133   134   135