Page 129 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

114 6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

yapılan iradi ve tikel işlemlerin ve devamında verilen izi sürülebilir kararların bir
bileşimi olarak tanımlandığı anlamına gelen iradeci bir duruşu ifade eder. “Egemen”,
daha geniş ve daha modern bir hukuk ve egemenlik kavramı tercih edilirse, yasama
veya yargı yetkilerine sahip bir hukuk düzeninin çeşitli kurumsal karar alma organla-
17
rını ifade edebilir. “Geçerli” niteliğinin hukuki bağlamda kullanımı, yasa koyucu, bir
mahkeme veya bir diğer hukuk görevlisi tarafından iradi bir işlemle (yalnızca) baş-
langıçta oluşturulabilecek, sonradan değiştirilebilecek, hukuken uygulanabilecek ve
nihayetinde iptal edilebilecek hukuki düzenlemeler, emsal kararlar ve diğer mahkeme
kararları ile sınırlandırılmıştır. Modern hukuk pozitif hukuktur (ius positivum) ve
şeylerin ilahi düzeninde yer alan ya da insan aklının yetileriyle keşfedilebilecek bir
şey değildir.
Modern analitik hukuki pozitivizm, hukukun biçimsel geçerliliği ile onun ahlaki de-
ğeri veya değersizliği arasında keskin bir ayrım yapma fikrine dayanır. Kötücül bir yasa,
eğer doğru bir şekilde yasalaştırılmışsa, yine de geçerli bir yasadır. John Austin tarafın-
dan övgüye değer şekilde belirtildiği üzere :
18
Yasanın varlığı bir şeydir; onun değeri ya da değersizliği başka bir şeydir. Var olduğu ya da ol-
madığı bir sorgulamadır; kabul edilen bir standarda uygun olduğu ya da olmadığı ise farklı bir
sorgulamadır. Fiilen var olan bir yasa, sevmiyor olsak da ya da tasvip ettiğimizi veya etmediği-
mizi düzenlediğimiz metinden farklılık gösterse de bir yasadır.
Austin, eleştirisini Sir William Blackstone’un doğal hukuk felsefesine dayanan tüm
hukuk kuramlarında olduğu gibi iki konunun telafisi mümkün olmayan bir şekilde iç içe
geçtiği hukuk anlayışı üzerine yoğunlaştırmıştır. Bir hukuki pozitivist için hukuki
19
araştırmanın konusu, yalnızca bazı hukuki düzenlerin geçerli kurallarından yani egemen
tarafından belirlenen normların toplamından oluşur. Hukukun mevcut içeriği ile ilgili
tüm değerlendirmeler, hukuki pozitivist için meşru çalışma alanının dışındadır.
Hukuki pozitivizm, örf-âdet hukukunun bağlayıcı niteliği, egemenin yani Parlamen-
tonun veya diğer en üstteki yasa koyucunun açık bir iradi eylemine dayanmadığından,
örf-âdet hukuku normlarıyla huzursuz bir ilişki içerisindedir. Hukuk, egemen bir hü-
kümdarın irade oluşumunun sonucu olarak tanımlanırsa, örf-âdet hukuku, katı biçimde
tanımlanmış olan hukuk kavramının dışına çıkar. Benzer şekilde, hukuki pozitivizm, H.
L. A. Hart’a ait tanıma kuralı kavramı altında ele alındığı üzere, yalnızca ortaya çıkış
kaynaklarına atıfta bulunarak tanımlanamayan, değer yüklü hukuk ilkeleri ve diğer
hukuki standartlara ilişkin hâkimin takdir yetkisi üzerindeki etkiyi genellikle göz ardı

17 Yasa koyucu aslında çoğul bir isimdir çünkü Parlamento, Devlet Konseyi’nde Cumhuriyet Başkanı,
Bakanlıklar ve hukuk normları çıkarma yetkisine sahip diğer idari organlar gibi çok sayıda kurum-
sal nitelikteki yasa yapıcı makamı ifade edebilir. Ayrıca Avrupa Birliği yasama organlarının yani
Avrupa Parlamentosu, Konsey ve Komisyonun da bunlara eklenmesi gerekir. - Aynı şekilde “mah-
keme” terimi, kanunu uygulama yetkisine sahip diğer görevlileri de kapsayacak şekilde kullanılma-
lıdır.
18 Austin, The Province of Jurisprudence Determined (Hukukun Belirlenmiş Alanı) [Türkçe çevirisi,
çev. Ülker Yükselbaba, Saim Üye, Umut Koloş, Tekin Yay. (2015)], s. 157-159. - Ronald Dwor-
kin’in söz konusu ayrımı gözetmediği ve “Bentham öncesi” bir hukuk anlayışına döndüğü için eleş-
tirisi bakımından; karşılaştırma için: Neil MacCormick’in “Dworkin as Pre-Benthamite” (“Bent-
ham Öncesi Dworkin”) adlı sert makalesi.
19 Austin, The Province of Jurisprudence Determined, s. 157-159.