Page 129 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 129

114         6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

                         yapılan  iradi  ve  tikel  işlemlerin  ve  devamında  verilen  izi  sürülebilir  kararların  bir
                         bileşimi olarak tanımlandığı anlamına gelen iradeci bir duruşu ifade eder. “Egemen”,
                         daha geniş ve daha modern bir hukuk ve egemenlik kavramı tercih edilirse, yasama
                         veya yargı yetkilerine sahip bir hukuk düzeninin çeşitli kurumsal karar alma organla-
                                        17
                         rını ifade edebilir.  “Geçerli” niteliğinin hukuki bağlamda kullanımı, yasa koyucu, bir
                         mahkeme veya bir diğer hukuk görevlisi tarafından iradi bir işlemle (yalnızca) baş-
                         langıçta  oluşturulabilecek,  sonradan  değiştirilebilecek,  hukuken  uygulanabilecek  ve
                         nihayetinde iptal edilebilecek hukuki düzenlemeler, emsal kararlar ve diğer mahkeme
                         kararları  ile  sınırlandırılmıştır.  Modern  hukuk  pozitif hukuktur (ius positivum)  ve
                         şeylerin ilahi düzeninde yer alan ya da insan aklının yetileriyle keşfedilebilecek bir
                         şey değildir.
                            Modern analitik hukuki pozitivizm, hukukun biçimsel geçerliliği ile onun ahlaki de-
                         ğeri veya değersizliği arasında keskin bir ayrım yapma fikrine dayanır. Kötücül bir yasa,
                         eğer doğru bir şekilde yasalaştırılmışsa, yine de geçerli bir yasadır. John Austin tarafın-
                         dan övgüye değer şekilde belirtildiği üzere :
                                                           18
                            Yasanın varlığı bir şeydir; onun değeri ya da değersizliği başka bir şeydir. Var olduğu ya da ol-
                            madığı bir sorgulamadır; kabul edilen bir standarda uygun olduğu ya da olmadığı ise farklı bir
                            sorgulamadır. Fiilen var olan bir yasa, sevmiyor olsak da ya da tasvip ettiğimizi veya etmediği-
                            mizi düzenlediğimiz metinden farklılık gösterse de bir yasadır.
                         Austin,  eleştirisini  Sir  William  Blackstone’un  doğal  hukuk  felsefesine  dayanan  tüm
                         hukuk kuramlarında olduğu gibi iki konunun telafisi mümkün olmayan bir şekilde iç içe
                         geçtiği  hukuk  anlayışı  üzerine  yoğunlaştırmıştır.   Bir  hukuki  pozitivist  için  hukuki
                                                                  19
                         araştırmanın konusu, yalnızca bazı hukuki düzenlerin geçerli kurallarından yani egemen
                         tarafından belirlenen normların  toplamından oluşur.  Hukukun mevcut  içeriği  ile  ilgili
                         tüm değerlendirmeler, hukuki pozitivist için meşru çalışma alanının dışındadır.
                            Hukuki pozitivizm, örf-âdet hukukunun bağlayıcı niteliği, egemenin yani Parlamen-
                         tonun veya diğer en üstteki yasa koyucunun açık bir iradi eylemine dayanmadığından,
                         örf-âdet  hukuku  normlarıyla  huzursuz  bir  ilişki  içerisindedir.  Hukuk,  egemen  bir  hü-
                         kümdarın irade oluşumunun sonucu olarak tanımlanırsa, örf-âdet hukuku, katı biçimde
                         tanımlanmış olan hukuk kavramının dışına çıkar. Benzer şekilde, hukuki pozitivizm, H.
                         L. A. Hart’a ait tanıma kuralı kavramı altında ele alındığı üzere, yalnızca ortaya çıkış
                         kaynaklarına  atıfta  bulunarak  tanımlanamayan,  değer  yüklü  hukuk  ilkeleri  ve  diğer
                         hukuki standartlara ilişkin hâkimin takdir yetkisi üzerindeki etkiyi genellikle göz ardı


                         17   Yasa koyucu aslında çoğul bir isimdir çünkü Parlamento, Devlet Konseyi’nde Cumhuriyet Başkanı,
                            Bakanlıklar ve hukuk normları çıkarma yetkisine sahip diğer idari organlar gibi çok sayıda kurum-
                            sal nitelikteki yasa yapıcı makamı ifade edebilir. Ayrıca Avrupa Birliği yasama organlarının yani
                            Avrupa Parlamentosu, Konsey ve Komisyonun da bunlara eklenmesi gerekir. - Aynı şekilde “mah-
                            keme” terimi, kanunu uygulama yetkisine sahip diğer görevlileri de kapsayacak şekilde kullanılma-
                            lıdır.
                         18   Austin, The Province of Jurisprudence Determined (Hukukun Belirlenmiş Alanı) [Türkçe çevirisi,
                            çev. Ülker Yükselbaba, Saim Üye, Umut Koloş, Tekin Yay. (2015)], s. 157-159. - Ronald Dwor-
                            kin’in söz konusu ayrımı gözetmediği ve “Bentham öncesi” bir hukuk anlayışına döndüğü için eleş-
                            tirisi  bakımından;  karşılaştırma  için:  Neil  MacCormick’in  “Dworkin  as Pre-Benthamite”  (“Bent-
                            ham Öncesi Dworkin”) adlı sert makalesi.
                         19   Austin, The Province of Jurisprudence Determined, s. 157-159.
   124   125   126   127   128   129   130   131   132   133   134