Page 132 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 132

6.3 Tanımlanan Hukuki Pozitivizmin                                  117

                         gereği inşai, yorum yüklü bir unsurun Ross’un salt ampirist gözlemi için ayrılmış analiz
                         alanına sokulmasını ifade eder.
                            Hukuki  pozitivizmin  ve  hukuki  realizmin  tüm  türleri  için  ortak  olan,  hukukun  bir
                         toplumsal olgu olduğu ve ümitsiz bir şekilde insan çabasının ulaşamayacağı bir toplum-
                         sal ideal olmadığı fikridir. Bir yandan hukuki pozitivizm, diğer yandan hukuki realizm
                         ve sosyolojik hukukbilimi arasındaki temel fark, birincisinin, hukuku yasa koyucu tara-
                         fından  çıkartılan  genel,  soyut  kurallara  atıfta  bulunarak  tanımlaması,  ikincisinin  ise
                         mahkemeler ve diğer hukuk görevlileri tarafından karara bağlanan tikel yargı kararlarını
                         tercih  etmesidir.  İkincisinde,  ampirist  “pratikteki  hukuk”  daha  idealist  “kitaplardaki
                         hukuk”un yerini devralacaktır.
                            Thomas Morawetz, hukuki pozitivizmin konu seçimi ve hukukbilim alanındaki al-
                                                                     32
                         ternatifleri ile ilgili olarak şu keskin gözlemi yapmıştır :
                            Buna göre, pozitivistler analitik hukuk kuramı ile normatif hukuk doktrini arasında keskin bir
                            ayrım yapmaktadır. Bunlardan ilki, hukuk kurallarının niteliğinin, hukuki geçerliliğin, kurumsal
                            yapının vb. analizini içerir, ancak hangi hakların sistemin bir parçası olması gerektiği ve bu hak-
                            ların nasıl anlaşılması gerektiği gibi normatif soruları içermez. Eleştirel kuramcılar, pozitivistler
                            gibi hukukun doğası hakkındaki sorular (örneğin ideolojiyi meşrulaştırmak gibi) ile hukuki ko-
                            nulara normatif tepkilerin özel değeri, değersizliği ve kullanımları arasında karakteristik olarak
                            ayrım yaparlar. Öte yandan, doğal hukuk kuramcıları genellikle bu konuları analitik ve normatif
                            soruları birbirine bağlayacak şekilde ele alırlar.
                         Hukuki  pozitivistlerin  bilimsel  pozitivistlerle  paylaştığı  şey,  bilimsel  araştırmadaki
                         olgularla değerlerin karıştırılmasının reddedilmesidir.
                            Sonuç olarak, hukuki pozitivizm altındaki hukuk kavramı, yasa, (egemen) yasa ko-
                         yucunun veya başka bir kurumsal yasa koyucunun iradi işlemine dayalı olacak şekilde
                         tanımlanabilir  ve  en  azından  ilk  bakışta  içerikte  nedensiz  veya  dinden  ya  da  politik
                         ahlaktan türetilen içeriğe bağlı herhangi bir ölçütten uzaktır. Böylece Neil MacCormick,
                         hukuki pozitivizmi aşağıdaki iki ölçütle tanımlamıştır :
                                                                    33
                         (i)  Yasaların  varlığı,  tüm  hukuk  sistemlerine  evrensel  olarak  uygulanır  olan  belirli
                            ahlaki değerlere uymaya bağlı değildir,
                         (ii)  Yasaların varlığı, onların toplumdaki insan varlığının kararları aracılığıyla oluştu-
                            rulmasına bağlıdır.
                         Ancak yine de “hukuki pozitivizm” başlığı altında çeşitli düşünce akımları bulunmakta-
                         dır. Analitik hukuki pozitivizm, yasa koyucunun irade biçimlenmesine atıfta bulunarak
                         hukukun  iradeye  dayalı  niteliğini  vurgularken,  kurumsal hukuki pozitivizm  hukukun
                         oluşturulmasında,  uygulanmasında,  değiştirilmesinde  ve  geri  alınmasında  yer  alan  dil
                         bilimsel ve kurumsal unsurlara vurgu yapar. Her ikisi için de ortak olan, yasa koyucu
                         veya mahkeme gibi hukuken yetkili bir karar alma organının iradi işlemlerine yapılan
                         vurgudur.  Aşağıda,  hukuki yorumun  semantik  alanına  girmeden  önce,  on  dokuzuncu


                            Tarihsel Araştırmalara Dayalı Olarak Bir Katkı) adlı eseri Kelsen’in Reine Rechtslehre adlı kura-
                            mından derinden etkilemiştir. Yorumlama şeması karşısında düşüncedeki benzerliğin Ross’un hu-
                            kuki düşüncesinde o döneme ait olması söz konusu olabilir.
                         32   Morawetz, “Law as Experience: The Internal Aspect of Law” (“Deneyim Olarak Hukuk: Hukukun
                            İç Yönü”), s. 215, not 74.
                         33   MacCormick ve Weinberger, An Institutional Theory of Law, s. 128-129.
   127   128   129   130   131   132   133   134   135   136   137