Page 132 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.3 Tanımlanan Hukuki Pozitivizmin 117

gereği inşai, yorum yüklü bir unsurun Ross’un salt ampirist gözlemi için ayrılmış analiz
alanına sokulmasını ifade eder.
Hukuki pozitivizmin ve hukuki realizmin tüm türleri için ortak olan, hukukun bir
toplumsal olgu olduğu ve ümitsiz bir şekilde insan çabasının ulaşamayacağı bir toplum-
sal ideal olmadığı fikridir. Bir yandan hukuki pozitivizm, diğer yandan hukuki realizm
ve sosyolojik hukukbilimi arasındaki temel fark, birincisinin, hukuku yasa koyucu tara-
fından çıkartılan genel, soyut kurallara atıfta bulunarak tanımlaması, ikincisinin ise
mahkemeler ve diğer hukuk görevlileri tarafından karara bağlanan tikel yargı kararlarını
tercih etmesidir. İkincisinde, ampirist “pratikteki hukuk” daha idealist “kitaplardaki
hukuk”un yerini devralacaktır.
Thomas Morawetz, hukuki pozitivizmin konu seçimi ve hukukbilim alanındaki al-
32
ternatifleri ile ilgili olarak şu keskin gözlemi yapmıştır :
Buna göre, pozitivistler analitik hukuk kuramı ile normatif hukuk doktrini arasında keskin bir
ayrım yapmaktadır. Bunlardan ilki, hukuk kurallarının niteliğinin, hukuki geçerliliğin, kurumsal
yapının vb. analizini içerir, ancak hangi hakların sistemin bir parçası olması gerektiği ve bu hak-
ların nasıl anlaşılması gerektiği gibi normatif soruları içermez. Eleştirel kuramcılar, pozitivistler
gibi hukukun doğası hakkındaki sorular (örneğin ideolojiyi meşrulaştırmak gibi) ile hukuki ko-
nulara normatif tepkilerin özel değeri, değersizliği ve kullanımları arasında karakteristik olarak
ayrım yaparlar. Öte yandan, doğal hukuk kuramcıları genellikle bu konuları analitik ve normatif
soruları birbirine bağlayacak şekilde ele alırlar.
Hukuki pozitivistlerin bilimsel pozitivistlerle paylaştığı şey, bilimsel araştırmadaki
olgularla değerlerin karıştırılmasının reddedilmesidir.
Sonuç olarak, hukuki pozitivizm altındaki hukuk kavramı, yasa, (egemen) yasa ko-
yucunun veya başka bir kurumsal yasa koyucunun iradi işlemine dayalı olacak şekilde
tanımlanabilir ve en azından ilk bakışta içerikte nedensiz veya dinden ya da politik
ahlaktan türetilen içeriğe bağlı herhangi bir ölçütten uzaktır. Böylece Neil MacCormick,
hukuki pozitivizmi aşağıdaki iki ölçütle tanımlamıştır :
33
(i) Yasaların varlığı, tüm hukuk sistemlerine evrensel olarak uygulanır olan belirli
ahlaki değerlere uymaya bağlı değildir,
(ii) Yasaların varlığı, onların toplumdaki insan varlığının kararları aracılığıyla oluştu-
rulmasına bağlıdır.
Ancak yine de “hukuki pozitivizm” başlığı altında çeşitli düşünce akımları bulunmakta-
dır. Analitik hukuki pozitivizm, yasa koyucunun irade biçimlenmesine atıfta bulunarak
hukukun iradeye dayalı niteliğini vurgularken, kurumsal hukuki pozitivizm hukukun
oluşturulmasında, uygulanmasında, değiştirilmesinde ve geri alınmasında yer alan dil
bilimsel ve kurumsal unsurlara vurgu yapar. Her ikisi için de ortak olan, yasa koyucu
veya mahkeme gibi hukuken yetkili bir karar alma organının iradi işlemlerine yapılan
vurgudur. Aşağıda, hukuki yorumun semantik alanına girmeden önce, on dokuzuncu

Tarihsel Araştırmalara Dayalı Olarak Bir Katkı) adlı eseri Kelsen’in Reine Rechtslehre adlı kura-
mından derinden etkilemiştir. Yorumlama şeması karşısında düşüncedeki benzerliğin Ross’un hu-
kuki düşüncesinde o döneme ait olması söz konusu olabilir.
32 Morawetz, “Law as Experience: The Internal Aspect of Law” (“Deneyim Olarak Hukuk: Hukukun
İç Yönü”), s. 215, not 74.
33 MacCormick ve Weinberger, An Institutional Theory of Law, s. 128-129.