Page 128 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.3 Tanımlanan Hukuki Pozitivizmin 113

(1) İnceleme konusu ile ilgili olarak: Doğa bilimleri tarafından incelenen görüngüler ile
kıyaslanabilir olduğu için hukuki görüngülerin doğa bilimlerinde benimsenen ben-
zer bir yöntemle incelenebileceği anlamına gelecek şekilde, hukuk, bir değer olarak
değil, toplumsal bir olgu olarak ele alınmalıdır. Bir hukukbilim insanının, yasanın
ahlaki nitelikleri ya da iyiliği veya da kötülüğü hakkında herhangi bir değerlendir-
meci duruş sergilemekten kaçınması gerekir. Son olarak, hukuki formalizme uygun
olarak yukarıdakilerden bir hukuki geçerlilik kuramı türetilebilir.

(2) Hukukun tanımı ile ilgili olarak: Hukuk kavramı, toplumsal bir olgu olarak hukuk
anlayışı ile paralel şekilde kavramın bir toplumdaki zorlayıcılığı olarak tanımlanır.
(3) Hukukun kaynakları ile ilgili olarak: Mevzuat hukukun birincil kaynağı olarak ka-
bul edilir ve daha sonra örf-âdet hukuku ve yargısal kararlar gibi hukukun diğer
kaynaklarıyla ilişkisi hakkında karmaşık bir kuram geliştirilir.
(4) Bir hukuki norm kuramı ile ilgili olarak: Bir hukuk normu, [egemen tarafından
verilmiş] bir emir veya buyruk olarak tanımlanır ve sonuç olarak, izin veren norm-
16
lar ve bu tür hukuki emirlerin muhatabı, hukuki pozitivizm için kuramsal zorluklara
yol açabilir.
(5) Bir hukuk düzeni kuramı ile ilgili olarak: Hukuk düzeni, aşağıdaki anlamlara gele-
cek şekilde içsel olarak tutarlı ve eksiksiz olarak tanımlanır:
(a) antinomik, yani çelişkili veya karşılıklı olarak birbiriyle uyuşmayan normların
bir arada bulunması, hukuk düzeninin varsayılan tutarlılığı tarafından kabul
edilmez ve
(b) normatif boşlukların varlığı, yasal düzenin varsayılan eksiksizliği tarafından ka-
bul edilmez.
(6) Hukukbilimi yöntemi ile ilgili olarak: Hukuki yorumlama, hâkimin gerçekten norm
yaratma takdir yetkisini reddetme anlamına gelecek şekilde tamamen biçimsel, me-
kanik hukuk bilgisi açısından tanımlanmaktadır.
(7) Hukuka mutlak itaat kuramı ile ilgili olarak: Hukuka uyulmalıdır çünkü maddi
içeriğinden bağımsız olarak geçerli bir hukuktur [ein Gesetz is ein Gesetz (kanun
kanundur)].
Bobbio’nun (1) ve (4) arası noktaları, yaptırım temelli hukuk ilkelerine, örneğin H. L.
A. Hart’tan daha fazla ağırlık verse de günümüz hukuki pozitivizm ortak fikriyle esasen
uyuşmaktadır. Bununla birlikte, Bobbio’nun son derece formalist hukuk sistemi fikri (=
Bobbio’nun 5. noktası) ve hukuki yorumlama (= Bobbio’nun 6. noktası) fikri ile içeriği
ne olursa olsun yasaya mutlak itaat fikri (= Bobbio’nun 7. noktası), modern hukukun
karmaşıklığını kapsamak için çok daraltılmıştır. Bu nedenle, John Austin’in, Hans Kel-
sen’in, H. L. A. Hart’ın ve Jerzy Wróblewski’nin hukuk anlayışlarını burada birincil
ilham kaynağı olarak kullanacağım.
Hukuki pozitivizm, Bobbio’nun yukarıdaki tanımına uygun olarak yürürlükte olan
hukukun, John Austin’in (1790-1859) 1820’lerde düşündüğü gibi egemen tarafından

16 Yani, John Austin’in hukuk kuramında olduğu üzere, egemen yönetici veya Parlamento gibi başka
bir devlet kurumu tarafından verilen buyruklar. Bobbio, egemen tanımına hiç değinmez.