Page 17 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

2 1. Giriş

İdeolojik olarak, bağlı hukuki karar verme ideolojisi, siyasi liberalizmin iki idealini
besler; bunlar bir yandan devletin ve diğer vatandaşların müdahalelerine karşı bireyin
devredilemez haklarını korumayı, diğer yandan ise hukukun içerik temelli kriterleri
pahasına hukuki öngörülebilirliğin ve belirliliğin şekilsel değerlerine vurgu yaparak
hukuki pozitivizmi güçlendirmeyi amaçlar. Böylece hâkimin keyfî ve subjektif rolünün
engellendiği iddia edilir. Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde bağlı yargısal karar verme
4
ideolojisi, ulusal hukuk kodifikasyonlarının doğuşuyla yakından bağlantılıdır. Yine de
en azından geçici olarak sınırlandırılmış herhangi bir ölçüt, bağlı hukuki takdir yetkisi
için gerekli referans olarak işlev görebilir.
Georg Friedrich Puchta’nın sözde kapalı, boşluksuz ve içsel olarak tutarlı bir hukuk kav-
ramları sistemine ve konu olarak bunların karşılıklı ilişkilerine odaklanan son derece yapı-
landırmacı bir hukuk bilimi (Begriffsjurisprudenz/kavramlar içtihadı) konusundaki temel
düşüncesi, Wróblewski’nin bağlı yargısal karar verme ideolojisi ölçütlerini oldukça zahmet-
siz bir şekilde karşılayacaktır. Puchta’nın bilge hukuki yapılandırmacılığı, on dokuzuncu
yüzyılın sonlarında ve yirminci yüzyılın başlarında Alman hukuk doktrini üzerinde derin bir
etkiye sahip olmuştur. Benzer şekilde Christopher Columbus Langdell ile James Barr Ames
ve Joseph Beale gibi onunla benzer düşünceye sahip takipçileri tarafından uygulamaya ko-
nulan vaka yöntemi, Wróblewski’nin bağlı hukuki karar verme ideolojisi altında sınıflandırı-
labilir. Langdell’in metodolojik planına göre Amerikan içtihatları, Langdell ve onun hukuk
okulu tarafından gerektiği şekilde belirlenmiş olan birkaç genel ilke altında toplanacaktı.
5
Ne hukukun sistemik yapısının aşkın-mantıksal temel norma (Grundnorm) atıfta bu-
lunarak tanımlandığı Hans Kelsen’in Reine Rechtslehre (Saf Hukuk Kuramı) [Türkçe
çevirisi, çev. Ertuğrul Uzun, Nora Kitap Yay. (2016)] ne de hukuk sisteminin sınırları-
nın, siyasi ahlakın, dinin, görgü kurallarının veya diğer tüm sosyal olguların normları
6
karşısında en üst hukuk tanımlama kuralıyla belirlenen H.L.A. Hart’ın analitik hukuk
kuramı, Wróblewski’nin bağlı yargı karar verme ideolojisinin bir örneği olarak nitelen-
dirilebilir. Bu, her ikisinde de hâkime tanınan kaçınılmaz takdir yetkisi ile ilgilidir.
7
Kelsen, hukukun kendisi dışında başka bir kaynağının olamayacağının altını çizmesine

modérer ni la force ni la rigueur.” Montesquieu, L’esprit des lois (Kanunların Ruhu Üzerine), s.
399, 404 [Türkçe çevirisi, çev. Şevki Özbilen, Seçkin Yay. (2014)]. - Amerikan hukuki realistleri-
nin eleştirel metinlerinde tüm hukuk yaratma gücünden sıyrılmış olan hâkim kavramı, kısa süre
sonra bir otomat makinesi hâkimi olarak adlandırılmıştır.
4 “Bağlı yargısal karar verme ideolojisi, hukukun bazı özelliklerini yani yazılı kanuna dayalı hukuk
sistemlerinde hukukun kodifiye edilmiş pozitivist kavramsallaştırılmasını gerektirir. Hukuk, tutarlı
ve eksiksiz bir sistem, sistemin dışına çıkmadan herhangi bir hukuki sorun hakkında karar verilebi-
lecek bir kurallar bütünü olarak görülmektedir. Hukuku uygulayacak organ için söz konusu sistem
kapalıdır ve sadece kanun koyucu tarafından değiştirilebilir. Kodifikasyon kavramı, hukukun ta-
mamına yansıtılır. Genellikle pozitivizm karşıtlarının saldırısına uğrayan hukuk sisteminin bütün-
lüğü, özgürlük, hukuki kesinlik ve hukuk güvenliği ile bağlantılıdır.” Wróblewski, The Judicial
Application of Law, s. 278.
5 Duxbury, Patterns of American Jurisprudence (Amerikan Hukukbiliminin Kalıpları), s. 14-25.
6 Başka bir deyişle: “Avam ve Lordlar Kamarası tarafından ihdas edilip Kraliçe tarafından onaylanan
her şey hukuktur.” Hart, The Concept of Law (1961), örneğin s. 99, 104, 108, 113, 117, 142, 145.
7 “Zira hukukun kendi oluşumunu ve uygulamasını düzenlemesi son derece önemli bir husustur.”
Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 73; karşılaştırma için: Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s.
239: “Pozitif hukuk anlamında hukukun kaynağı ancak hukuk olabilir.”