Page 19 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

4 1. Giriş

mahkemeler ve diğer yetkililer nezdindeki hukuki sonuçlarını öngörmekle ilgilenen
13
potansiyel bir kanun tanımazın hukuki beklentileri ile tanımlamıştır. Buna karşılık
John Chipman Gray’a göre şeklî olarak geçerli mevzuat, hâkimin karar verirken daya-
nabileceği bir hukuk kaynağından yani hâkimin hukuki bir karar verirken kullanabilece-
ği ham maddeden başka bir şey değildir. Gray için geçerli hukuk olarak kabul edilebile-
14
cek tek şey nihai yargı hükmüdür :
İşte bu yüzden yasama faaliyetleri, kanunlar, hukukun bir parçası olarak değil hukukun kaynağı
olarak ele alınmalı ve bahsettiğim diğer kaynaklarla uyumlu hâle getirilmelidir. Bazen hukukun
iki bölümden oluştuğu söylenir: yasamanın yaptığı hukuk ve hâkim-yapımı hukuk. Ancak aslın-
da bütün hukuk, hâkim-yapımı hukuktur.
Serbest yargısal karar verme ideolojisi, şeklî olarak geçerli olan mevzuatın önemini
azaltmakta ve bunun yerine hukuku “uygulamadaki hukuk”, diğer bir deyişle mahkeme-
ler ve diğer kanun uygulayıcıları tarafından verilen kararların, çeşitli türden sosyal
normların ve hukuk alanında var olan toplumsal değerlerin bir bütünü olarak tanımla-
15
maktadır. Wróblewski’nin serbest yargısal karar verme ideolojisi, bağlı yargısal karar
verme ideolojisinde vurgulandığı üzere hukuk güvenliğinin şeklî değerleri ve hukukta
öngörülebilirlikten ziyade uyuşmazlık konusu somut olaya bağlı olarak makullüğün,
hakkaniyetin ve adaletin bireysel bazdaki öneminin altını çizmektedir.
Wróblewski’nin yargısal ideolojiler sınıflandırmasındaki üçüncü model olan hukuki ve
rasyonel yargısal karar verme ideolojisinin yargısal karar vermenin bağlı ve serbest ideo-
lojileri arasında bir uzlaşmaya işaret ettiği söylenebilir. Bu ideoloji, hâkim tarafından
verilecek kararın önceden bütünüyle belli olması anlamına gelecek şekilde bağlı yargısal
karar vermenin aşırı rasyonalist yanılgısından kaçınmakta ve aynı zamanda, hâkimin
kararının tamamen serbest ve oynak olması anlamına gelecek şekilde serbest alternatifin
düştüğü irrasyonelist yanılgısından da uzak durmaktadır. Hâkimin kararı, hukuki kay-
16
naklarla, biçimsel olarak bağlı hukuk uygulama ideolojisine göre olduğundan daha az
kısıtlanır çünkü “yargısal inceleme ve gerekçelendirmenin gerekli bir unsuru” olarak artık
17
yargısal değerlendirmelerin kullanılmasına yer vardır. Ancak hukuki ve rasyonel yargısal
karar verme ideolojisi, serbest yargısal karar verme ideolojisinin aksine hâkim-yapımı
hukuku yani kanun koyucunun iradesinin oluşumundan bağımsız olarak, mahkemeler
tarafından genel, soyut hukuk kuralları oluşturulmasını tasvip etmemektedir.
Hukuki ve rasyonel yargısal karar verme ideolojisi, modern Batı hukukunun iki te-
mel ilkesi yani akıl ve otorite veya hukuki bir kararın biçimsel hukukiliği ve rasyonel
18
olarak gerekçelendirilebilirliği ile iç içe geçmiştir. Birinin varlığı diğerine bağlı olan
madalyonun iki yüzü gibidirler.

13 Holmes, “The Path of the Law” (“Hukukun İstikameti”), s. 460-461.
14 Gray, The Nature and Sources of the Law (Hukukun Doğası ve Kaynakları), s. 125.
15 Wróblewski, The Judicial Application of Law, s. 292-293.
16 Wróblewski, The Judicial Application of Law, s. 306. “Hukukilik nihayetinde kararın yürürlükteki
hukuk ile tutarlılığını kabul eden şekilsel bir hukukilik olarak ele alınmaktadır. Rasyonellik, karar-
ların iyi nedenlerle doğru bir şekilde gerekçelendirilmesi olarak tanımlanmaktadır.”
17 Wróblewski, The Judicial Application of Law, s. 310.
18 Wróblewski, The Judicial Application of Law, s. 307-311. Modern hukukun iki gerekliliği olarak
akıl ve otoriteye dair, Bergholtz, Ratio et auctoritas. Ett komparativrättsligt bidrag till frågan om