Page 23 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

8 1. Giriş

27
olan hukuki norma üstün tutulur ; lex posterior derogat legi priori yani sonraki hukuki
norm önceki hukuki norma üstün tutulur; veya lex specialis derogat legi generali yani
28
daha özel olan hukuki norm daha genel olan hukuki norma üstün tutulur. Normların
çatışması bu tür şekilsel çatışma normları ile çözülemezse hâkimin mevcut iki (veya
29
daha fazla) norm arasında değer yüklü bir seçim yapması gerekir.
İkinci olarak, hukuki karar vermenin semantik olarak belirsiz olduğu veya net olma-
dığı durumlarda, incelenmekte olan dava için doğrulanabilecek eşbiçimli bir ilişki bu-
lunmadığından, hâkimin hukuki yorum yöntemlerine ve kurallarına başvurması gerek-
mektedir. İki olgu dizilimi arasındaki herhangi bir eşbiçimli ilişki, normun dilsel olarak
belirsizliği veya dünyada karşılık gelen bir durumun mevcut olmaması nedeniyle bu iki
olgu dizilimi arasındaki yaklaşık bir kısmi yakınlık ilişkisinden daha fazlası olarak ka-
bul edilemeyecek kadar “ince” hâle gelmiştir. Hâkim, böyle bir durumda eldeki olguyu
büyük olasılıkla kapsayan normu belirleyebilse de normun olgulara uygulanması yine
de normdaki dilsel ifadenin semantik bir analizini ve aydınlatılmasını gerektirmekte-
dir. Başka bir deyişle, hukuki bir yorum gereklidir.
30
Makkonen, ilk olarak, davanın olgularına uygulanacak tek bir hukuk normunun ol-
duğu ve ikinci olarak, hâkimin eldeki olgular için eşit olarak geçerli olan iki veya daha
fazla hukuk normu arasında bir seçim yapmak zorunda olduğu iki farklı dava arasında
bir ayrım yapmaktadır. Her iki durumda da, hâkimin kararı, hukuk normunun “doğru”
anlamını, yalnızca önceden belirlenmiş hukuki semantik alanında bir “yerlerde” keşfet-
mektense, norm formülasyonunda yer alan hususi dilsel ifadelere belirli bir anlam-içerik
vermek veya atfetmek anlamında bir hukuki yorumlama eylemini gerektirir. Bir başka
31
deyişle, kanunun yorumlanması, bu görev kendisine verilen kurumsal karar verici tara-
fından aktif bir iradi eylemi kanunun içeriğinin salt pasif (yeniden) biliş (tanıma) sınırla-
rını aşarak zorunlu kılmaktadır.
Makkonen, hukuki anlamlandırma ve yorumlamanın dayanağı olarak, hazırlık belge-
lerinde ve benzer dokümanlarda yer alan kanunun yapıldığı koşulların ve kanunun ama-
cının izlerine dayanarak, kanun koyucunun asıl niyeti ve ilgili mevzuatın yayımlandığı
tarihte geçerli olan sosyal koşullar gibi hukuk camiasında yaygın olarak benimsenen
köklü argümanlara atıfta bulunmaktadır. Makkonen, Otto Brusiin’in Fin hukuk bilimi
yazınında normatif boşluk durumları için daha önce önermiş olduğu hukuk dışı hususla-
rı hatırlatan, ilgili mevzuatın üzerinde etkili olan sosyal, ekonomik, kültürel, teknolojik

27 Üst düzey çatışma çözüm normu olan “hiyerarşik olarak üst konumda olan hukuki norm hiyerarşik
olarak alt konumda olan hukuki norma üstün tutulur” (lex superior derogat legi inferiori); örneğin,
Adolf Julius Merkl ve Hans Kelsen’in de ileri sürdüğü gibi hukuk sistemleri içerisinde yerleşik bir
normlar hiyerarşisi öngörmektedir.
28 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 95.
29 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 95 “In der Praxis besteht also die
Tätigkeit dessen, der die Entscheidung zu treffen hat, in der Widerspruchssituation hauptsächlich
darin, dass er aufgrund von Gründen, die von ihm erwogen werden, die eine der beiden
widersprüchlichen Bestimmungen zur Grundlage seiner Entscheidung wählt.” (İtalik yazılar orijinal
metindir.)
30 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 79, 97-122.
31 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 118, 131.