Page 24 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

1.2 Kaarle Makkonen’e Göre Yargısal Karar Vermenin Üç Durumu 9

32
ve politik faktörlere de ayrıca atıfta bulunmaktadır. Uygulanacak hukuk normu değer
yüklü kavramları gerektirdiğinde, alternatifler arasından yapılacak seçim, ilgili hâkimin
33
sosyal tercihlerine bağlı olarak son çaredir. Görünüşe göre Makkonen, ilgili hâkimin
kişisel tercihlerine başvurmadan önce bir dizi kurumsal ve toplumsal hukuk kaynağını
tam olarak tüketmemektedir.
Üçüncü olarak, düzenlenmemiş bir durum için hukuki karar vermede, hukuk siste-
minde davaya uygulanabilecek hukuki bir norm mevcut değildir ve semantik olarak
belirsiz bir hukuki durumda hâkimden istenen hukuki anlamlandırma işinden sonra bile
böyle bir norm bulunamaz. Bu nedenle, bir yasal boşluk durumuyla karşı karşıyayız-
34
dır. Hukuk sisteminde normatif bir boşluk ortaya çıkmasına teknolojik veya bilimsel
gelişim alanında beklenmedik bir ilerleme ya da hukukun toplumsal ortamlarında öngö-
rülemeyen bir değişiklik yol açmış olabilir. Bu da mevzuatın (ve hukukun yetki alanı-
nın) toplumdaki koşulların gerisinde kaldığı bir duruma neden olabilir. Bazı durumlar-
da, hukuken düzenlenmemiş bir durumun varlığı, sosyal yaşamın bazı bölümlerini, ilgili
alanın uzmanları arasında yerleşik olan geleneksel kullanımlar ve uygulamalar kapsa-
mına almak amacına yönelik parlamentonun kasıtlı bir yasama politikasından kaynakla-
nıyor olabilir.
35
Yerleşik doktrine göre, hukuki muhakeme yoluyla yaygın olarak kabul edilen hukuk
kaynaklarından türetilebilecek normların bütünlüğü dikkate alınmak suretiyle, bazı fiili
veya sadece varsayımsal olan olgu durumlarının ilgili hukuk sisteminin herhangi bir
hukuk normu kapsamına girmemesi söz konusuysa, hukuk sisteminde yasal bir boşluk
vardır. Hukuk sisteminin tanımı ile normatif bir boşluk durumunun tanımı bu nedenle
birbiriyle karşılıklı olarak bağlantılıdır. Bir hukuk sistemi kavramı, örneğin yalnızca
hukukun kurumsal kaynaklarına atıfta bulunarak tanımlanırsa, yasal boşluk kavramı da
buna göre tanımlanır. Ronald Dworkin’in tasavvur ettiği şekliyle, hukuk sistemi içeri-
sinde yer alan hukuk kural ve ilkelerin tamamının, hâkimin hukuki karar alma süreci
için “dikişsiz bir sebepler ağı” oluşturduğu yönündeki bütünlük olarak hukuk kavramı
altında, normatif boşluklar için kavramsal bir alan kalmayacaktır çünkü normatif alan
36
bütünüyle bu hukuki ilkeler tarafından doldurulmuş olup her biri kendi durumcu norma-
tif etkisine sahiptir.

32 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 103-104.
33 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 105.
34 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 79, 122-140. - Karşılaştırma için:
Brusiin, Tuomarin harkinta normin puuttuessa, s. 204-229. Brusiin, bu çalışmasında, hâkimin hu-
kuki takdir yetkisini yönlendirecek hukuki bir norm olmaması durumunda, sosyal bilim alanının
bilgisinin rolünü vurgulamaktadır. Brusiin’in çalışmasının başlığının İngilizce karşılığı aşağıdaki
şekilde olacaktır: The Discretion of the Judge in the Absence of a Legal Norm (Hukuki Bir Norm
Olmaması Durumunda Hâkimin Takdir Yetkisi) (1993).
35 Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, s. 126-127.
36 “Hukuk dikişsiz bir ağ olmayabilir; ancak davacı, Herkül’den ona böyle davranmasını isteme
hakkına sahiptir. (...) [Hâkim Herkül], aynı zamanda ilkesel, anayasal ve yasal hükümlerle de ge-
rekçelendirilebilecekleri ölçüde, tüm Anglo-Sakson emsal kararları için tutarlı bir gerekçe sağlayan
soyut ve somut ilkelerden oluşmuş bir şema oluşturmalıdır.” Dworkin, Taking Rights Seriously
(Hakları Ciddiye Almak), s. 116-117, [Türkçe çevirisi, çev. Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Kitabevi
Yay. (2007)].