Page 18 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

1.1 Jerzy Wróblewski’ye Göre Yargısal Karar Vermede Üç İdeoloji 3

rağmen yine de hukuk kurallarının hâkime veya kanunu uygulayan bir başka yetkiliye
8
bir nebze takdir yetkisi bıraktığı fikrini kabul etmiştir. Öte yandan Hart, hukuk kuralla-
rının, dilsel kavramlar gibi bir yandan yerleşik bir anlam çekirdeğini zorunlu kıldığına
diğer yandan da kuralın çeşitli yorumlarının mümkün olduğu bir gölgeli alanı berabe-
9
rinde getirdiğine dikkat çekmiştir. Sonuç olarak, Kelsen ve Hart’ın analitik hukuk dü-
şüncesi, ikisinin de öngörmediği bir hukuki yorumlama kuramına ihtiyaç duymaktadır.
Jerzy Wróblewski’nin sınıflandırmasında serbest yargısal karar verme ideolojisi,
bağlı hukuki karar verme ideolojisinin hukuki formalizme karşı eleştirel bir tutum pay-
laşan (ve bundan daha fazlası olmayan) hukuki düşünce akımlarının ya da ekollerinin
sınırları belirsiz bir toplamını ifade etmektedir. Dar bir şekilde tanımlanmış olan hukuk
devleti (Rechtsstaat) idealini destekleyen bağlı ideolojinin aksine, serbest yargısal karar
verme ideolojisi tüm savunucuları tarafından paylaşılması mümkün olan tutarlı bir siya-
si ya da hukuki arka plan ideolojisini gerekli kılmamakta hatta anılan gerekliliği ima
dahi etmemektedir. Aksine, çok çeşitli olası sosyal ve hukuki ön koşullar söz konusu-
dur. Serbest yargısal karar verme ideolojisinin çeşitli görünümlerini bir arada tutan şey,
hukuki formalizme karşı ortak bir eleştirel duruş sergilemeleridir. Sonuç olarak, huku-
kun kaynakları doktrini, Wróblewski’nin bağlı yargısal karar verme ideolojisinin kabul
ettiği tek kaynak olan mevzuata ve onun iç sistematiğine ek olarak diğer çok çeşitli
hukuki kaynak materyallerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Ayrıca benimsenecek
hukuki muhakeme modelleri, bağlı yargısal karar verme ideolojisi tarafından kabul
edilen bir tek tümdengelimli muhakeme ve mantıksal-tümdengelimli çıkarımdan daha
fazla çeşit içermektedir.
François Gény’ye göre hâkim, hukuk ve toplum hakkında bağımsız bilimsel araştır-
malara (libre recherche scientifique) başvurmalı ve ardından hukuki kararını buna göre
vermelidir. Benzer şekilde, Alman Serbest Hukuk Akımı (Freirechtslehre; Frei-
10
rechtsbewegung), Almanya’da on dokuzuncu yüzyılın sonlarında ve yirminci yüzyılın
başlarında hüküm süren biçimsel, sistemik bir hukuk fikri için herhangi bir çaba gös-
termeyi reddederek hukuki sezginin ve toplumda yaygın olan adalet duygusunun
(Rechtsgefühl) veya değerler duygusunun (Wertfühlen) rolünün altını çizmişlerdir.
Wróblewski, 1930’ların Nasyonal Sosyalist Almanyası’nın sözde hukuki Lider Devleti
(Führerstaat) ideolojisini bile serbest yargısal karar verme ideolojisi altında sınıflan-
11
dırmaktadır.
Amerika Birleşik Devletleri’nde, on dokuzuncu yüzyılın sonu ve yirminci yüzyılın
12
başında sosyolojik hukuk ekolü ve 1920’lerden bu yana süregelen Amerikan realist
hukuk hareketi, hâkimin karar vermedeki yaratıcı rolünün önemine vurgu yapmışlardır.
Hatta Holmes, hukuk kavramını, “kötü adam”ın, yani yalnızca hukuka aykırı eyleminin

8 Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 250.
9 Hart, The Concept of Law (1961), s. 124-128.
10 Bir hukuk düşünürü olarak François Gény hakkında, karşılaştırma için: Bouckaert, “Gény, François
(1861-1959)” ve Bergel, Méthodologie juridique (Hukuk Metodolojisi), s. 249-253.
11 Wróblewski, The Judicial Application of Law, s. 285, 298.
12 Sosyolojik hukuk ideolojisini, Louis Brandeis, Harlan Fiske Stone, Benjamin N. Cardozo ve Felix
Frankfurter’in yanı sıra Oliver Wendell Holmes gibi birçok hâkim onaylamıştır.