Page 274 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

13.5 Analitik Hukukbilimi için Bir Gelecek (Var mı)? 259

olasılığı, yasa koyucunun açık ya da zımni iradesine dayansa da açıkça toplumla uyum-
lu, toplumsal hukuk alanına aittir. Benzer şekilde, avukatlar, muhasebeciler veya denet-
çiler gibi toplumdaki bazı meslekler tarafından yarı özerk öz düzenleme, toplumsal,
topluluk temelli bir hukuk kavramını hayata geçirmektedir. Bağlayıcı olmayan (soft)
hukuk, buna karşılık, belirli bir alandaki görevliler veya uzmanlar tarafından verilen
tavsiyeleri, yönergeleri ve yeterlilik standartlarını ifade eder. Bağlayıcı olmayan hukuk
standartları, biçimsel zorlayıcı bir yetkiye ya da yetkilendirilmiş bir konuma sahip ol-
masalar da yine de kapsadıkları konular üzerinde fiili olarak büyük bir etkiye sahip
olabilirler.
Ulusötesi veya çok uluslu hukuk, hâkimin tarafından yapılan hukuk, müzakere
edilebilir hukuk, hukuki öz düzenleme ve bağlayıcı olmayan hukuk alanlarından
türetilen normlar koleksiyonunda söz konusu hukuk normları kategorisinin daha
zayıf sistemik özellikleri veya hukuk normları için uygun hammadde olarak alınma-
sı durumunda “proto-normlar” nedeniyle, her şeyi kapsayan bir uyuşma veya tutar-
lılığın sağlanması, resmî olarak ilan edilen kurumsal hukukta olduğundan daha
zordur. Evrensel bir kitlenin düşünce yapısı, paylaşılan yaşam biçimi ve makul
olarak değer üzerinde fikir birliği olasılığı ile ya da en azından makul çoğunluğun
ilgili olanlara ilişkin değerler konusundaki tutumu ile tanımlanırsa, Aulis Aar-
nio’nun hukuki argümantasyon kuramının gerektirdiği üzere, konuyla ilgili olarak
18
hedeflenen evrensel kitleyi bu normlar karşısında inşa etmek de kolay değildir.
Genel olarak, modern hukukun geleceği, ortak yaşam biçiminin temel değerleri ve
diğer yönleriyle ilgili kapsamlı bir fikir birliğinden ziyade parçalanmış bir fikir
ayrılığı ile daha fazla ilgili görünmektedir.
Üçüncü olarak, dünyada din ve dinî değerlerin son derece beklenmedik bir şekilde
yükselmesinin, gelecekteki hukuk için bazı sorunlu konulara yol açacağı muhakkaktır.
Din, ne tür dinî değerler ve kanaatler ile uğraştığımıza bağlı olarak, geleneksel doğal
hukuk felsefesinin öncüllerinde sabitlenebilir veya sabitlenmeyebilir. İslami değerler,
Thomas Aquinas’ın klasik doğal hukuk felsefesi ya da John Finnis’in önerdiği daha
modern felsefe ile pek uyuşmayacaktır. Dinin etkisi, ister ifade ve basın özgürlüğü,
isterse dinî ve diğer kanaatler karşısında kamusal eğitimin tarafsızlığı veya bağlılığı ya
da isterse genel olarak toplumdaki kamusal alanın düzenlenmesi ile uğraşıyor olalım,
toplumsal meselelere dinî cevaplar vermeye çalışacaktır.
Dördüncü olarak, hem geriye dönük metinsel formalizmin hem de geleceğe yönelik
toplumsal sonuççuluğun etkisi, kanunun, bir yandan metinsel özgünlük ve hukukun
üstünlüğü ideolojisi, öte yandan toplumda beklenmedik bir şekilde ortaya çıkabilecek
tamamen yeni konulara duyarlılık açısından nasıl anlamlandırılacağı ve yorumlanacağı
konusunda hâkimler üzerinde baskı oluşturarak modern hukuk içerisinde hissedilebilir.
19
Burada, hukukun araçsalcı ilkeleri, hukuki formalizm türlerinde ve aynı zamanda,

18 Aarnio, Rational as Reasonable, s. 221 ve devamı.
19 Hukuki argümantasyonda rasyonel kabul edilebilirlik kavramı ile ilgili olarak, Aarnio, Rational as
Reasonable, eserin birçok yerinde; AB hukukunda öngörülemeyen unsur ile ilgili olarak Wilhelms-
son, “Jack-in-the-Box Theory of European Community Law” (“Avrupa Topluluğu Hukuku Sürpriz
Kutu Kuramı”).