Page 272 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

13.4 Metinsel Tutarlılık, Kurumsal Otoriteler ve Hukuk Camiası 257

zer düşünceleri dile getirmişlerdir. Gerçekten de, modern ya da postmodern hukukun
kaderinin, kasvetli sinizm ve naif idealizm (Hart) veya metin odaklı hukuki formalizm
ve sosyal yönelimli hukuki realizm (Tamanaha) ya da uluslararası hukuk alanındaki
argümantasyonda her şeyi kapsayan serbest ve asılsız ütopya şeklindeki iki alternatif
17
arasında sıkışıp kalmak olduğu görülmektedir. Yukarıda, yargısal karar verme süreci-
nin (Wróblewski) bağlı ve serbest ideolojileri ile eşbiçimli ve düzenlenmemiş hukuki
takdir durumları (Makkonen) açısından da benzer bir derin ikileşim verilmiştir.
Hukukun kurumsal ilkelerini göz ardı etmede, iki uç nokta olan kısır formalizmi ve
aşırı toplumsal realizmi reddederek modern hukukun, hukuki analizin ve hukuki argü-
mantasyonun ön koşullarını, Wróblewski’nin hukuki-rasyonel yargısal karar verme
ideolojisi ve aşağıdaki ilgili üç kurucu unsur açısından yapılandırmayı tercih ediyorum:
(a) mevzuat ve hukuki yargılama görevini üstlenen kurumsal makamlar, bir başka anla-
tımla yasa koyucu parlamento, mahkemeler ve diğer hukuk görevlileri; (b) kurumsal
kaynaklar karşısında resmî devlet makamları tarafından ve genel olarak toplumsal kay-
naklar karşısında hukuk meslek mensupları ve hukuk camiası tarafından üretilen huku-
kun kurumsal ve kurumsal olmayan kaynakları kümesi; ve son olarak (c) önerilen her-
hangi bir yöntemin yararları ve eksiklikleri ve hukuki argümantasyonun sonuçları hak-
kında son söz sahibi olan hukuk camiası. Hukuki analizin beş çerçevesinin birbirinden
farklı kombinasyonları, kanunun nasıl anlamlandırılacağı ve yorumlanacağı konusunda
farklı sonuçlar doğursa da, hukuki takdir yetkisinde hukukilik ve rasyonellik ikili koşu-
lunun yerine getirilmesinin hedeflenmesi, bu ilkelerin en azından bazılarının etkisinin
kabul edilmesini güvence altına almaktadır.
Yukarıda ileri sürüldüğü üzere, tutarlılık hukuk kuramı, hukuki akıl yürütmede, hu-
kukun metinsel ve tutarlılığı geliştirici ilkelerine vurgu yaparak, hukukun kurumsal ve
kurumsal olmayan, ya da toplumsal kaynakları arasında geçerli olduğu düşünülen karşı-
lıklı yakınsak ilişkilere odaklanmıştır. Kurumsal otoriteler ve bunlar tarafından üretilen
hukuki kaynak materyal, en büyük önemi, hukuki akıl yürütmenin bu tür öncülleri al-
tında kazanmaktadır. Analitik hukuki pozitivizm ile birlikte yorumcu hukuk ve analitik
hukuki realizm, her ikisi de hukuki yorumda parlamenter yasa koyucunun, analitik hu-
kuki realizmde mahkemelerin ve diğer hukuk görevlilerinin rolüne atıfta bulunarak
kurumsal otoritelerin hukukun şekillenmesindeki rolünün altını çizmektedir. Yeni reto-
rik ve hukuki teamülcülükte hukuk camiasının rolüne büyük önem verilmektedir.
Genel olarak, hukuki argümantasyon, üç farklı kısıtlama türü altında gerçekleşen bir
müzakereci uygulama biçimidir:
(a) hukukun metin temelli kaynakları ve bunlara uygulanan metodoloji kurallarının
sağladığı metinsel kısıtlamalar;
(b) yürürlükteki hukuki normların oluşturulması, değiştirilmesi ve geri alınması görev-
lerinde yer alan yasa koyucu ve mahkemeler gibi kurumsal otoriteler tarafından
sağlanan kurumsal kısıtlamalar;

kukbilimi), s. 133 ve devamı; Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social
Theory of Law (Realist Sosyal Hukuk Kuramı: Pragmatizm ve Hukukun Sosyal Kuramı), s. 129 ve
devamı.
17 Koskenniemi, From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument (Özürden
Ütopyaya: Uluslararası Hukuki Argümanın Yapısı).