Page 273 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

258 13. Hukuk ve Metafizik

(c) hukuki anlamlandırmanın ve yorumlamanın sonucunun meşruiyeti konusunda hu-
kuk camiası tarafından sağlanan toplulukla uyumlu kısıtlamalar.
Metinsel tutarlılık, kurumsal otoritelerin karar verme yetkisi ve hukuk camiasına tanı-
nan rol konularından her biri, Jerzy Wróblewski’nin hukuki-rasyonel yargısal karar
verme ideolojisi altında (değişen) bir konuma sahiptir. Her bir ögeye verilen ağırlık,
benimsenen hukuki analizin belirli çerçevesine bağlıdır.

13.5 Analitik Hukukbilimi için Bir Gelecek (Var mı)?

13.5 Analitik Hukukbilimi için Bir Gelecek (Var mı)?
Küresel ölçekte bakıldığında modern hukuk ve toplum anlayışında hukuki analiz tarzını
etkileyen birçok derin değişiklik meydana gelmiştir.
İlk olarak, parlamenter yasa koyucunun iradesiyle yalnızca gevşek bir bağlantısı olan
çeşitli hukuki araçların rolü toplumda büyük ölçüde artırılmıştır. Geleneksel olarak
parlamento mevzuatının üstünlüğüne dayanan Kıta Avrupası ve İskandinav hukuk sis-
temlerinde bile hâkim tarafından yapılan, emsale karara dayalı hukukun rolü artmış ve
geleneksel mevzuatın rolü ise biraz azalmıştır. Bu gelişme, ağırlık olarak, iki Avrupa
mahkemesi, yani Avrupa Birliği Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tara-
fından verilen emsal kararlarda ortaya çıkan çok uluslu ve ulusötesi hukukun etkisinden
kaynaklanmaktadır.
Ulusal mevzuata ve sınır ötesi hukuki etkileri olan çok uluslu emsal kararlara verilen
görece ağırlıkta meydana gelen değişiklik, hukuk kavramında da benzer bir değişikliğe
yol açmıştır. Mahkemelerde uygulama bulan pratikteki hukuk, hukuki realizmin ileri
sürdüğü üzere daha fazla ağırlık kazanırken, pozitivist hukuk kavramı, ister egemen
hükümdar tarafından verilen yaptırıma dayalı emirler olarak tanımlanmış (Austin) olsun
veya hukuki geçerliliği aşkın-mantıksal Grundnorm’a dayanan hiyerarşik bir normlar
sistemi (Kelsen) olsun ya da isterse “parlamentodaki Kraliçenin yürürlüğe koyduğu şey
İngiltere’de (geçerli) hukuktur” türünden olmak üzere, yasama normları bakımından
tanıma kuralı ile tanımlanabilecek bir dizi kural (Hart) olmuş olsun, paralel olarak geri-
lemiştir.
İkinci olarak, kurumsal olmayan, yani toplumsal ya da toplum temelli hukukun rolü
son teknolojik değişikliklerle güçlenmiştir. Yeni dijital iletişim teknolojilerinin açtığı
çığır, süreç içinde veri kaybı olmadan veri kopyalama ve aktarma, internet gibi küresel
ağ sistemleri ve içerdiği sosyal medya platformları ile küresel ağ sitesi etki alanı adres-
lerinin ve protokollerinin yönetimi, kurumsal olanlara kıyasla kurumsal olmayanlarla
daha fazla ilgilidir. Sonuç olarak, bazı sosyal olguların hukuki öneme sahip olarak ortak
kabulüne veya tanınmasına dayanan hukuki teamülcülük, pozitivist ve realist yaklaşım-
ların vurguladığı hukukun kurumsal yönleri pahasına zemin kazanmıştır. Hukukta, ister
yasama isterse yargısal eğilimine sahip olsun, devlete bağlı kurumsal hukuk pahasına,
toplumsal, toplumla uyumlu ve kurumsal olmayan ilkelere vurgu yapan başka ilkeler de
bulunmaktadır.
Ticaret hukuku işlemlerinde, olağan mahkemelerde dava açma yoluna gidilmesi, söz
konusu amaca yönelik tahkim hükümleriyle sık sık yasaklanmaktadır. Bu tür takdire
bağlı, müzakere edilebilir bir hukukun tezahürleri, her ne kadar tasarrufa dayalı hukuk