Page 22 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

Geçerli olduğu varsayılan N1, N2, […], Nn hukuk normları ile A1,
A2, […], An ampirik önermelerin formülasyonlarından mantıksal olarak
çıkan bir U hukuki yargısının, N1, N2, […], Nn ve A1, A2, […], An tara-
fından gerekçelendirilebilir olduğu söylenebilir. Şayet, A1, A2, […], An
ile birlikte N1, N2, […], Nn’den mantıksal olarak çıkartılamayan yargı-
lar söz konusu ise, bu yargıların nasıl gerekçelendirilebileceği konusu
gündeme gelecektir. Bu sorun, hukuk metodolojisinin sorunudur.

Hukuk metodolojisi, kurallar veya yöntemler koyabildiğinde yargı
kararlarının gerekçelendirilmesi sorununu çözebilir. Bunlara göre ya
N1, N2, […], Nn’den ve A1, A2, […], An’dan U’ya geçiş kabul edilebilir,
ya da, şayet U N1, N2, […], Nn’den ve A1, A2, […], An’dan mantıksal
'
'
'
olarak çıkartılamıyorsa, N , N , [...], N normatif içeriği ile birlikte ge-
1
2
n
çerli olduğu varsayılan normların formülasyonlarına ve onaylanacak
olan ampirik önermelere ek olarak çok sayıda başka önerme elde edile-
'
'
'
bilir; böylece U, N , N , [...], N ve A1, A2, […], An ile birlikte N1,
n
2
1
N2,[…], Nn’den mantıksal olarak çıkartılabilir.

(1)’in ve (2)’in yanında norm koyucu otoritenin ifadesi ile iradesi arasındaki
uyumsuzluğu (5) neden olarak ileri sürer. (H. Kelsen, a.g.e., S. 348; H. Kelsen,
Zur Theorie der Interpretation, in: Die Wiener rechtstheoretische Schule, Ed. H.
Klecatsky / R. Marcic / H. Schambeck, Wien / Frankfurt/ Zürich / Salzburg /
München 1968, Bd. 2, S. 1365). (5), (4)’ün veya (1)’in nedeni olarak görülebilir.
Sorun, (3) ve (4) kapsamında değerlendirilecek olan kararların anayasal olarak
kabul edilebilir olup olmadıkları ve/ veya ne ölçüde kabul edilebilir olduklarıdır.
Her iki durumda da hâkim, kuvvetler ayrılığı ilkesine göre kanun koyucuya ta-
nınmış gibi görünen bir alanda hareket edecektir. Bu sorun burada tartışılmaya-
caktır. Burada sadece, içtihat yoluyla yeni hukuk normlarının yaratıldığı ya da
ister genel olarak kabul edilmiş isterse Alman Federal Anayasa Mahkemesi tara-
fından anayasaya aykırı ilan edilmiş olsun, hukuk normlarının uygulanmadığı
(BVerfG E 34, 269 [286 vd.]) (3) (borcun müspet ihlali) ve (4) (manevi zararın
tazmini [BGB Md. 253]) durumların var olduğu işaret edilebilir. Bu çalışmanın
konusu, (3) ve (4) kapsamına giren kararların anayasaya uygunluğu sorunu de-
ğildir; daha ziyade bu tür kararların dahi hukuksal yöntemler çerçevesinde ras-
yonel olarak gerekçelendirilip gerekçelendirilemeyeceği sorunudur. Aslında bu
soruna yanıt vermek, aynı zamanda bu kararların anayasal olarak kabul edilebilir
olmaları açısından da önemlidir.

20