Page 27 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

G İ R İ Ş

21
20
böylece bir değer yargısına dayanır. Bu tür değerlendirmeler olma-
dan hukuk biliminin söz konusu olamayacağı, bugün neredeyse her me-
todolojik çalışmada vurgulanmaktadır. Mesela Larenz, “kanunun uygu-
lanmasının altlamayla bitmediğinin, daha çok uygulayıcıdan büyük öl-
22
çüde değerlendirme talep edildiğinin bilindiği” nden söz eder. Müller,
“kararlar ve değerlendirmeler olmadan hukuk bilimi [...] ne uygulana-
23
bilir ne de gerçekleştirilebilir olur” görüşündedir. Esser “değerlendir-
melerin [...] hemen hemen bütün problemli kararlarda merkezi öneme
24
sahip olduğu” nu belirtir. Kriele “her yorumda saklı olan değerlendi-
rici, normatif-teleolojik, hukuk politikasına özgü olan unsurdan kesin-
25
likle kaçılamayacağı” sonucuna varır. Engisch’e göre ise şu hususun
farkına varılması gerekir: “Kanunlar, bugün hukukun tüm alanlarında
öyle inşa edilmişlerdir ki; hakimler ve idari görevliler sadece, içeriği
kesin bir biçimde yorumla ortaya konan sabit hukuk kavramlarından
yola çıkarak kararlarını verip gerekçelendirme yapmazlar; aksine ba-
ğımsız bir şekilde değerlendirme yapmaya, yeri geldiğinde kanun ko-
26
yucu gibi karar vermeye ve tasarrufta bulunmaya çağırılırlar.”

20 “Tercih”, “seçim” ve “daha iyi” kavramları için bkz. G. H. v. Wright, The Logic
of Preference, Edinburgh 1963, S. 13 vd. “Değerlendirme” kavramı hem bir ter-
cihi ve bir şeyin alternatifine kıyasla daha iyi olduğuna karar verme eylemini,
hem de bu kararın (ve dolayısıyla da tercihin) altında yatan tercih kurallarını
ifade etmek için kullanılabilir. İkincisi hakkında bkz. A. Podlech, Wertungen und
Werte im Recht, AöR 95 (1970), S. 195 vd. Pek çok kişi bu kelimeyi aynı anda
tüm bunları ve daha fazlasını ifade etmek için kullanır. Burada daha fazla açık-
lama yapmak yersiz olacağından bu konuya burada girilmeyecektir.
21 Ayrıca bkz. Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenössischen deutsc-
hen Rechtswissenschaft, in: Xenion, Festschrift für P. J. Zepos, Atina 1973, S.
407: “Kanunun altlamaya uygun özünün dışında ve özellikle hâkimin hukuk ya-
ratığı durumda […] hukukun uygulanmasına ilişkin tüm sorunlar [...] değerlen-
dirme seçenekleri arasındaki kararlar olarak formüle edilebilir.”
22 K. Larenz, a.g.e., S. 150.
23 Fr. Müller, Juristische Methodik, S. 134.
24 J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 9.
25 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 96.
26 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 107.

25