Page 26 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

mesi gereken bir sistemin kesin olarak gerekçelendirilmiş önermelerin-
den mantıksal olarak çıkartıldığı ya da hukuk metodolojisi kuralları yar-
dımıyla ikna edici bir şekilde gerekçelendirilemediği durumlar söz ko-
nusu olduğunda, hukuk normlarıyla, yöntemsel kurallarla veya hukuk
sistemlerinden doğan önermelerle bağlanamaz. Ona çeşitli çözümler
arasından seçim yaptığı bir takdir alanı kalır.

Hangi tekil normatif önermenin (örneğin, hukuki bir incelemede)
ileri sürüleceği veya karar olarak ilan edileceği, karar vericinin bu seçi-
mine bağlıdır. Bu tekil normatif önerme; belirli kişiler için neyin emre-
dildiği veya yasaklandığı ya da neye izin verildiği ile ilgili olan bir id-
19
diayı veya tespiti içerir. Dolayısıyla, hangi gerekçelendirme düze-
yinde olursa olsun alınan her karar, daima ne yapılması veya yapılma-
ması gerektiğine ya da ne yapılabileceğine veya yapılamayacağına iliş-
kin bir karardır. Bu kararla, bir veya daha fazla kişinin bir eylemi ya da
davranış biçimi, bu kişilerin diğer eylemlerine, davranışlarına veyahut
koşullarına kıyasla tercih edilir. Ancak böylesi bir tercih, seçilen alter-
natifin bir anlamda daha iyi olduğu şeklindeki bir değerlendirmeye ve

19 Burada tüm yargı kararlarının doğrudan emir, yasak veya izin ifade ettiği iddia
edilmemektedir. Bu, sözgelimi, inşai hükümler için geçerli değildir. Tüm yargı
kararlarının, normatif ifadeler şeklinde, sadece “emredilir”, “yasaklanır” ve “izin
verilir” gibi deontik temel operatörleri içeren temel formlara indirgenebileceği
yönündeki daha zayıf tez lehine de bazı argümanlar olmasına rağmen, burada bu
iddia tartışılmayacaktır. Bu bağlamda, yargı kararlarının en azından emir, yasak
veya izin içeriyor olması yeterlidir. Bu mesele ile ilgili ayrıca bkz. W. N. Hoh-
feld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,
in: W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Rea-
soning and other Legal Essays, New Haven 1923, S. 23 vd., özellikle A. Ross,
Directives and Norms, London 1968, S. 106 vd.

24