Page 29 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

G İ R İ Ş

olamayacağı anlamına gelmez. Hatta bu davaların, şüpheli olanlardan
28
çok daha fazla sayıda olduğu varsayılabilir. Bir davanın açıklığa ka-
29
vuşturulması, ancak bu kadar basit bir mesele değildir. Bir kararın
açık olduğunu iddia eden kişi, ciddi şüphelere yol açacak hiçbir argü-
manın bulunmadığını ifade eder. Ne var ki, bu tür argümanlar her za-
man akla gelebilir. Tüm bu karşıt argümanların kötü veya hukuken il-
gisiz olduğu iddiası, her durumda zorunlu olarak varsayılan normlardan
kaynaklanmamış olabilir. Bu tür davalar göz önünde bulunduruldu-
ğunda, eylemin açıkça tüm olası karşıt argümanlarla ilgili olarak “olum-
30
suz değerlendirme” içerdiği söylenebilir. Fakat, bu konu burada daha
fazla irdelenmesi gerekmeyen bir soruna ilişkindir.

Literatürdeki bazı görüşler, yargı kararlarında gerekli olan değer-
lendirmelerin ahlaki değerlendirmeler olarak anlaşılması gerektiğini
öne sürmektedir. Kriele şöyle yazar: “Böylece son perde de düştü: İçti-
31
hat sosyo-etik görüşlerle yolunu buluyor.” Öte yandan Hart, karar ve-
ricinin ahlaki nedenler yerine, ahlaki açıdan nasıl değerlendirilirse de-
ğerlendirilsin toplumsal idealler tarafından yönlendirilebileceğini savu-
32
nur.

28 Bkz. C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S.
147, Anm. 58 v. S. 146.
29 Bkz. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 212 vd.
30 Bu tür bir olumsuz değer biçme fikri, Th. Heller tarafından da yinelenmektedir:
“Her hukuki altlama faaliyetinde, her şeyden önce zaten kanunda öngörülen şe-
kildeki bir uygulamanın değerli bulunduğuna yönelik bir değer yargısı bulunur”
(Th. Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, Berlin 1961,
S. 59). Ayrıca bkz. J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechts-
findung, S. 175: “İlkesel olarak, bir hukuk normunun lafzı, ancak, öngörülen so-
nuç şok edici değilse ‘açıktır’.”
31 M. Kriele, Offene und verdeckte Urteilsgründe: Zum Verhältnis von Philosophie
und Jurisprudenz heute, in: Collegium Philosophicum, Festschrift für J. Ritter,
Basel / Stuttgart 1965, S. 12.
32 H. L. A. Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, S. 31
vd. Ayrıca bkz. N. Hoerster, Grundthesen analytischer Rechtstheorie, in: Jahr-
buch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 2 (1972), S. 123. Hukuki karar-
larda gerekli olan, doğrudan kanundan çıkartılamayan değerlendirmelerin ahlaki
değerlendirmeler olarak kabul edilip edilmeyeceği sorusu, hukuki kararların ger-
çekte ahlaki kararlardan ayırt edilip edilemeyeceği sorusundan net bir şekilde

27