Page 34 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

riayet edilen hukuk dışı normlara atıfta bulunma, (2) (önceki kararlar
da dahil olmak üzere) mevcut hukuki materyallerden bir şekilde elde
edilebilecek olan değerlere atıfta bulunma, (3) pozitif hukukun üstünde
yer alan ilkelere dayanma. Burada tartışılmamış olan diğer bir yöntem
ise: (4) ([1]’de sayılanlar dışında yer alan) ampirik bulgulara başvurma-
dır.

Bu türden ampirik bulgular hukuki gerekçelendirmelerde kayda de-
ğer bir öneme sahiptir; ama onlardan tek başına normatif öncüller türe-
43
tilemez.
(1) – (4) numaralı yöntemlerin hiçbirinin ya da bu yöntemlerin salt
ilave edilmesinin, hukuki yargıların gerekçelendirilmesi sorununu çö-
zemeyeceğine ilişkin birkaç şey söylenebilir. En azından modern top-
lumlarda, neredeyse tüm pratik sorunlara ilişkin farklı görüşler yer alır.
Yeterli derecede somut olan pratik meseleler kısmen de olsa söz konusu
olduğunda, olgusal bir uzlaşma nadirdir. Somut bir davada birbirleriyle
farklı şekillerde ilişkilendirilebilecek olan çeşitli değerler, bir hukuk
düzeninin genel bağlamı içerisinde her zaman tespit edilebilir. Olaylara
veya mevcut doğal düzene başvurmak – metodolojik açıdan – son de-
rece şüpheli bir yöntemdir. Dahası, bu şekilde bulunan ilkeler farklı şe-
killerde somutlaştırılabilir. Neticede, olgusal yargılardan çeşitli norma-
tif sonuçlar çıkarılabilir.

Buradan, karar vericinin özneler arası bir zeminde nihai olarak doğ-
rulanamayan değerlendirmelerinin belirleyici olduğu, onun sosyolojik
veya psikolojik olarak açıklanabilecek olsa da gerekçelendirilmeyecek
olan değerlendirmeleri olduğu sonucu mu çıkartılmalıdır? Bu sonuç,
hâkimin hukuk yaratmasının meşruluğu ve normatif problemlerle ilgili

43 Olandan olması gerekenin türetilmesi sorunu hakkında bkz. E. Morscher, Das
Sein-Sollen Problem logisch betrachtet: Eine Übersicht über den gegenwärtigen
Stand der Diskussion, in: conceptus 8 (1974), S. 5 vd.; N. Hoerster, Zum Problem
der Ableitung eines Sollens aus einem Sein in der analytischen Moralphilosop-
hie, in: ARSP 55 (1969), S. 11 vd.; Fr. v. Kutschera, Einführung in die Logik der
Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg / München 1973, S. 66 vd. ve aşa-
ğıda S.

32