Page 31 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

G İ R İ Ş

Karar vericinin “kamuoyunun veya belirli bir çevrenin değerlerine”
33
bağlı kalması gerektiği fikri, ilk başta makul görünebilir. Diğer taraf-
tan buna karşı birtakım itirazlar da ileri sürülebilir. Kamusal değerler
birçok durumda tam olarak belirlenemez. Sosyal bilimlere özgü yön-
temler aracılığıyla dahi kararlara dayanaklık edecek yeterlilikte somut
olmayan değerlerle sık sık karşılaşılacaktır. Kamunun, karara bağlana-
cak tüm davalar hakkında bilgi sahibi olması gerekecektir. Dahası, sık-
lıkla birbiriyle çelişen değerlendirmeler ortaya çıkacaktır. Peki, bu tak-
dirde karar verici hangisini tatbik edecektir? Bu, özellikle hukukçuların
veya hukuk çevresi içinde hakimlerin temsil ettiği “belirli çevrelerin”
değerlerinin kastedildiği durumlar için de geçerlidir. Bu durumda da ta-
mamen farklı görüşlerin bulunması nadir değildir. Belirli çevrelerin ka-
naatlerine atıfta bulunanlar, bu çevrelere mensup kişilerin görüşlerinin
neden belirleyici olması gerektiğini de gerekçelendirmelidir. Son ola-
rak, normatif bir kanaatin sırf yaygın olduğu için hukuki kararlara temel
teşkil edip edemeyeceği hususu da sorgulanmalıdır. Oysa, normatif ka-
naat sahiplerinin henüz eleştirel bir değerlendirme fırsatı bulamamış ol-
malarından dolayı, bu kanaatlerin yaygınlaşmış oldukları söylenebilir.
Ancak bu, hukukçuların kanaatleri için sadece sınırlı ölçüde geçerlidir.
Onların kanaatleri ideal durumda uzun sürede kurumsallaşmış olan
eleştirel bir tartışmanın ürünüdür.

Öte yandan, bir hâkim olarak karar veren ve kararını daima “halk
adına” açıklayan karar vericinin, adına konuştuğu kişilerin kanaatlerine

33 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 124. Ayrıca bkz. Ch. Perel-
man, Five Lectures on Justice, in: Ch. Perelman, Über die Gerechtigkeit,
München 1967, S. 144. Perelman, hakimlerin “onlara başvurmuş olan toplumun
amaçlarına uygun olarak yetkilerini kullanmalarını” talep etmektedir. Ussal de-
ğerlendirme arayışını ise filozofa bırakmak ister (Ch. Perelman, a.g.e., S. 146
vd.). Bu konu daha sonra ele alınacaktır. Ayrıca Zippelius, öncelikle “hangi yo-
rumun veya kanun açıklamasının toplumda hakim olan hukuk etiğine özgü gö-
rüşlere en iyi şekilde uyduğunun” açıklanmasını tavsiye eder (R. Zippelius, Ein-
führung in die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. München 1974, S. 76). Net bir
sonucun bu şekilde bulunamaması durumunda, “kendi adalet duygusunu, kanu-
nun amacına uygun olan kişisel görüşlerini” takip etmesi için hâkime izin veril-
mesi gerekir (R. Zippelius, a.g.e., S. 85).

29