Page 116 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.3 “Bu Doktrinler, İnsanları Verimli Davranmaya Teşvik Etmek için bir Sistem Oluşturur” 101

Hukukun ekonomik analizinin tüm varyantlarının ortak noktası, Posner’ın çeşitli hu-
kuk ve ekonomi konularındaki kapsamlı yazılarında, Douglas C. North tarafından öne-
rildiği gibi yeni kurumsalcılığın, daha hukuk rengine boyanmış görünümünde, kamu
sektörüne kaynak tahsisine vurgu yapan kamu tercihi kuramında ya da ekonomik konu-
lara odaklanan başka bir alternatifte olduğu üzere Şikago Ekonomi Okulu’na uygun
olarak belirtilip belirtilmediğine bakılmaksızın, hukuki analizin temel gönderimi olarak
ekonomik ölçütlere verilen ağırlıktır. Sonuç olarak, analizin temel kavramları hem mev-
zuatta hem de hukuk biliminde, ekonomik verimlilik ve toplumdaki kıt kaynakların
optimal şekilde tahsisi bakımından verilmiştir.
Posner’ın tezine göre, Amerikan Anglo-Sakson hukukunu önemli ölçüde oluşturan
hukuki kurallar, ilkeler ve doktrinler, ekonomik açıdan yani ekonomik verimlilik ama-
cıyla yeniden ifade edilebilecek doğal bir mantığı izlemektedir. Posner, Anglo-Sakson
hukukunun doğasında var olan ekonomik mantığı savunmaktadır :
32
Anglo-Sakson hukuk, çoğu hukukçu için her biri kendi tarihi, kelime hazinesi ve şaşırtıcı sayıda
kural ve doktrini olan farklı alanlardan oluşan bir koleksiyondur. Gerçekten de her alanın kendisi
yalnızca sıkı sıkıya birbirine bağlı doktrinlerden oluşan bir koleksiyon gibi görülebilir. Bununla bir-
likte, (büyük ölçüde) hâkim tarafından yapılan hukuk alanında olmak üzere, mülkiyet hukukunun
(fikri mülkiyet de dâhil), sözleşmeler ve ticaret hukukunun, eski hâle iade ve sebepsiz zenginleşme
hukukunun, ceza hukuku ile aile hukukunun ve deniz hukukunun tamamının ekonomik açıdan ye-
niden ifade edilebileceğini gördük. Bu doktrinler, insanları yalnızca belirgin pazarlarda değil, tüm
sosyal etkileşim yelpazesinde verimli davranmaya teşvik etmek için bir sistem oluşturmaktadır.
Anglo-Sakson hukuk doktrinleri, gönüllü işlemlerin maliyetinin düşük olduğu ortamlarda insanların
işlemlerini piyasa üzerinden yönlendirmel eri için teşvikler sağlar [örtülü (örneğin evlilik piyasası)
ya da açık]. Bunu, (geniş anlamıyla) mülkiyet hakları oluşturarak ve zorla transferleri önlemek için
tasarlanmış çözüm yolları (ihtiyati tedbir, eski hâle iade, cezai tazminat ve cezalandırma gibi çözüm
yolları) ile koruyarak yaparlar. Gönüllü işlemlerle kaynak tahsis etme maliyetinin engelleyici dere-
cede yüksek olduğu ve piyasayı kaynak tahsis etmenin olanaksız bir yöntemi hâline getirdiği ortam-
larda, Anglo-Sakson hukuku fiyatları piyasayı taklit edecek şekilde davranmaktadır.
Posner’ın Anglo-Sakson hukukunun örtülü ekonomik mantığına ilişkin iddiası be-
timsel ya da normatif anlamda okunabilir. Konunun betimsel bir anlatımına göre, Ame-
rikan Anglo-Sakson hukukunun gelişimi, ekonomik verimliliğin artırılması etkisine
sahip olan öncüllere ve toplumdaki refahı en üst düzeye çıkarma hedefine dayanmakta-
33
dır. Paralel yöndeki normatif iddiaya göre işlerin zaten bu şekilde olması gerekmekte-
dir: Ekonomik verimlilik ve ekonomik refahı geliştiren ölçütler gelecekte de Amerikan
hukukunun gidişatına rehberlik etmelidir. Bu durum, mevzuat ve diğer kurumsal hu-
34
kuki kaynak materyaller bağlamında, hukukun anlamlandırılmasında ve yorumlanma-
sında hukukun ekonomik sonuçlarının diğer türden hususlar karşısında önceliğe sahip
olması gerektiği anlayışını geçerli kılmaktadır.
35

32 Posner, Economic Analysis of Law, s. 249-250. (İtalik vurgu sonradan eklenmiştir.)
33 Posner, Economic Analysis of Law, s. 249-250.
34 Posner’ın pragmatizminin benzer şekilde betimleyici/buyurgan bir okuması üzerine; karşılaştırma için:
Tamanaha, Law as a Means to an End (Sonuca Varmak için Bir Araç Olarak Hukuk), s. 118-119.
35 Legisprudentia kavramı veya yasama sürecinin hukuk bilimsel analizi hakkında; karşılaştırma için:
Wintgens, “Creation and Application of Law from A Legisprudential Perspective: Some Observations
on the Point of View of the Judge and the Legislator” (“Hukukun Legisprudential Bakımından Oluştu-
rulması ve Uygulanması: Hâkim ve Kanun Koyucunun Bakış Açısına İlişkin Bazı Gözlemler”).