Page 112 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.2 Pragmatizmin Cazibesi ve Hukuk 97

Temel soruyu ele alalım: Hukuku oluşturan nedir? Bazı yazarların size bunun Massachusetts
veya İngiltere mahkemeleri tarafından karar verilenden farklı bir şey olduğunu, verilen kararlar
ile örtüşebilecek ya da örtüşmeyebilecek etik ilkelerden ya da kabul edilen veya edilmeyen be-
litlerden bir çıkarım olduğunu söylediklerini göreceksiniz. Ama eğer kötü adam dostumuzun gö-
rüşünü alırsak, belitler veya çıkarımlar için kısa ve uzun çubuğu çekmeyi umursamadığını, an-
cak Massachusetts ya da İngiliz mahkemelerinin gerçekte ne yapacağını bilmek istediğini görü-
rüz. Ben de onunla aynı düşüncedeyim. Aslında hukukla kastettiğim, mahkemelerin fiilen ne ya-
pacağına dair öngörüler olup, daha gösterişli bir şey değildir.
Yine de Holmes için bile mahkemeler ve diğer yetkililer tarafından verilen kararlar,
ilgili bir hukuk kaynağı olarak ya da onun ifadesiyle bir hukuk bilim insanının mahke-
meler ve diğer yetkililer nezdinde hukukun gidişatına ilişkin öngörülerde bulunabileceği
20
kehanet yaprakları olarak işlev görmüştür.
Holmes’un güvensiz kötü adam figürü, yalnızca kanunlara uymamayı tercih etmesi
durumunda kendisine uygulanabilecek sonuçlarla ilgilenmekte, belki de biraz şaşırtıcı
bir şekilde, Aulis Aarnio’nun ve Aleksander Peczenik’in diğer açılardan çok farklı fel-
sefi öncüllere dayanan hukuki argümantasyon kuramının arka plan öncüllerinde bile
pusuda beklemektedir. Hukukun bağlayıcı niteliği, Aarnio ve Peczenik’e göre son ker-
tede mevzuatta ve diğer güçlü bağlayıcı hukuk kaynaklarında öngörülmüş olan hukuk
normlarına uymayı reddeden inatçı, muhalif bir hâkime uygulanması muhtemel yaptı-
rımlara dayanmaktadır. Sonuç olarak, anayasa, mevzuat ve örfi hukuk (Finlandiya’da)
gibi hukukun zorunlu kaynaklarına inatla uymayı reddeden bir hâkime görevi kötüye
kullanma suçlaması yöneltilebilir.
21
Holmes’un güvensiz tahmin kuramındaki kötü adam ya da hukuku çiğneyebilecek
potansiyel kişinin yerini artık kendi tanıma kuralı fikri, meslektaşları ve genel olarak
hukuk mesleği tarafından benimsenenden önemli ölçüde sapan inatçı, muhalif hâkim
22
yer almaktadır. Aarnio’ya göre travaux préparatoires (hazırlık belgeleri) ve emsal
kararları gibi hukukun zayıf bağlayıcı kaynaklarına gelince, resmî olmayan bir yaptırım
diğer hâkimlerden ve avukatlardan mesleki bir yakınmaya yol açabilir.
İkinci olarak, hukuki pragmatizm, hukuki bir kararın yararlılığını ve yararsızlığını
öncelikle, münhasıran olmasa bile, sayesinde uygulamaya konulan toplumsal sonuçlarla
değerlendirilmesi gerektiği fikrini icap ettirir. Walter Wheeler Cook’un 1927 yılında
hâkimin yorumlama yöntemi üzerindeki düşünceleri, söz konusu yöntemin iyi bir anla-
tımını vermektedir :
23

20 “Bu nedenle, çalışmamızın hedefi tahmindir: mahkemelerin araçsallığı yoluyla kamu gücünün görül-
me durumunun tahmini. - Çalışmanın araçları, bu ülkede ve İngiltere’de 600 yıl öncesine dayanan ve
şimdi her yıl yüzlercesi eklenen bir raporlar, tezler ve kanunlar bütünüdür. Bu kehanet yapraklarında
baltanın üzerine düşeceği geçmişin dağınık kehanetleri toplanır. Bunlar, gayet doğru bir şekilde huku-
kun kâhinleri olarak adlandırılmış olan şeylerdir.” Holmes, “The Path of the Law”, s. 457.
21 Aarnio, The Rational as Reasonable (Sağduyu Olarak Rasyonel), s. 89-90; Aarnio, Laintulkinnan
teoria (Hukuki Yorum Kuramı), s. 220; Peczenik, Vad är rätt? (Doğru Olan Ne?) s. 214. - Teamül
hukukunun bağlayıcı niteliğine gelince, Finlandiya Yargı Usulü Kanunu’nda bu yönde bir kanun
hükmü bile bulunmaktadır.
22 Hukuki yaptırımların öne çıkan rolü elbette John Austin’in ve Hans Kelsen’in analitik hukuki
pozitivizmindeki temel özelliklerden biridir.
23 Cook, “Scientific Method and the Law” (“Bilimsel Yöntem ve Hukuk”), s. 249. (İtalik vurgu son-
radan eklenmiştir.) - Cook, bir hâkimin görevinin, neden yürürlükte olan hukuk kurallarında önce-