Page 115 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

100 5. Felsefi Pragmatizm: Sosyal Etkileri Işığında Değerlendirilen Hukuk

habercileri olmadığını, daha ziyade en az bir asırlık geçmişe dayanan bir geleneğin “son
28
ucu” ya da doruk noktası olduğunu inandırıcı bir biçimde savunmuştur. Yine de realist
ve pragmatist eğilimin hukuk bilimindeki itici gücü, 1960’lardan bu yana hukukun
modern ekonomik analizinde en güçlü tezahürünü bulmuştur.

5.3 “Bu Doktrinler, İnsanları Verimli Davranmaya Teşvik Etmek
için bir Sistem Oluşturur”

5.3 “Bu Doktrinler, İnsanları Verimli Davranmaya Teşvik Etmek için bir Sistem Oluşturur”
Hukukun modern ekonomik analizi Şikago Üniversitesi’nde yoğunlaşmıştır. Baş-
langıç noktası, 1960 yılında yayımlanan R. H. Coase’un “The Problem of Social
Cost” (“Toplumsal Maliyet Sorunu”) adlı makalesiydi. Coase, bu eserinde hukuki
düzenlemenin dış etkileri konusunu ele almıştır. İşlem maliyetlerinin sıfır olduğu ve
karar alma durumu üzerinde çarpıtma etkisi yaratacak dışsal bir düzenlemenin bu-
lunmadığı bir durumda, kıt kaynakların en verimli şekilde tahsis edileceğini savun-
29
muştur.
Guido Calabresi, bir yıl sonra, 1961 yılında “Some Thoughts on Risk Distribution
and the Law of Torts” (“Risk Dağılımı ve Haksız Fiil Hukuku Üzerine Bazı Düşünce-
ler”) adlı son derece etkili makalesini yayınlamıştır. Bu makale ile yazarın 1970 yılın-
30
daki The Costs of Accidents (Kazaların Maliyetleri) ve 1972 yılındaki Calabresi ve A.
Douglas Melamed’in birlikte kaleme aldığı “Property Rules, Liability Rules, and Inalie-
nability: One View from the Cathedral (“Mülkiyet Kuralları, Sorumluluk Kuralları ve
Devredilemezlik: Katedralden Bir Bakış”) gibi hukuk ve ekonomi üzerine daha sonraki
yazıları, mülkiyet ve haksız fiil hukukunu, hukukun ekonomik analizi bakış açısı ile
değerlendirmiştir. Yazarlar, en azından hukuki bağlamda yeni olan ekonomik verimlilik
ve dağıtım hedefleri gibi bir dizi kavramı ortaya koymuşlardır. Robert Cooter, “Prices
and Sanctions” (“Fiyatlar ve Yaptırımlar”) adlı çalışmasında hukuki yaptırımlar ile
belirli bir davranış türüne göre belirlenen ekonomik fiyatlar arasında bir paralellik çiz-
31
miştir. Richard A. Posner’ın etkili kitabı Economic Analysis of Law adlı eserinin ilk
baskısı 1973 yılında gün ışığına çıkmıştır. Posner, bu çalışmada ekonomik bakış açısıyla
hukukun özet bir görünümünü vermektedir.

28 Tamanaha, Beyond the Formalist-Realist Divide (Formalist-Realist Ayrımının Ötesinde), s. 107:
“Daha geniş olan bu çerçevede bakıldığında, “hukuki realist”in hukuk ve yargıya dair bitmek bil-
meyen samimi realizm dumanının yaklaşık yarım asırlık son kısmına oturtulması daha doğru gö-
rünmektedir. (...) Şüpheci realizmin ifadeleri konusunda özellikle öne çıkan şey, zaman içindeki ar-
gümanların benzerliğidir. 1836 yılında Rantoul, 1881 yılında Hammond, 1920’li ve 1930’lu yıllar-
da hukuk realistleri ve 1970’li ve 1980’li yıllarda Eleştirel Hukuk Araştırmaları (ve bunların yanı
sıra diğerleri), tamamı, hâkimlerin siyasi görüşleri doğrultusunda davalara karar verme ve bu karar-
ları hukuki gerekçelerle örtme özgürlüğüne sahip olduklarını birbirlerine benzer terimlerle savun-
muşlardır.”
29 Coase, “The Problem of Social Cost”.
30 Calabresi, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”. - Hukukun ekonomik
analizinin doğuşu ile ilgili olarak, Posner, Economic Analysis of Law (Hukukun Ekonomik Analizi),
s. 23-24.
31 Cooter, “Prices and Sanctions” (“Fiyatlar ve Yaptırımlar”).