Page 118 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.4 “Neden Verimlilik?” ve “Servet Bir Değer midir?” - Marksist Hukuk Kuramı Üzerine … 103

çerçevesinin bir tarafa bırakılmasına ya da unutulmasına ilişkin eleştiri, yetkin İtalyan
bilim insanı Ugo Mattei ve onun 1997 yılındaki son derece zorlu Comparative Law and
Economics (Karşılaştırmalı Hukuk ve Ekonomi) adlı eseri için bile geçerlidir. Mattei,
Amerikan hukuki realist hareketinin temel tezlerine gönülden bağlı olmasına rağmen,
konuyu karşılaştırmalı hukuk ve ekonominin yeni kombinasyonu ile analiz ederken, bir
hâkime veya hukuku uygulayan başka bir yetkiliye tatbik edilen herhangi bir kurumsal
38
kısıtlamanın etkisini hâlâ daha göz ardı etmektedir.
Pragmatizmle uyumlu hukuki sonuçsalcılık, hukukun toplumsal etkilerine öncelik verir
ve özellikle hukukun ekonomik sonuçları burada kilit bir konuma sahiptir. Hukukun kurum-
sal kaynakları, muhakeme yoluyla bunlardan türetilen hukuk kuralları ve hukuki ilkelerle
birlikte artık geri çekilmek zorunda kalmakta, mevzuatın ve adli yargılamanın ekonomik
etkilerinin daha doğrudan değerlendirilmesine yer açmaktadır. Hukukun ticaret ve alım-
satım, pazarlama, finansman ve parasal işlemler konularıyla içkin bir bağı olan dallarında,
hukukun ekonomik etkileri, tabiri caizse, hukuki düzenlemenin tam da öznesi içinde inşa
edilmiştir. Bu nedenle, hukukun ekonomik sonuçları, bu tür hukuk alanlarında Aarnio ve
Peczenik’in olduğu gibi hukuk kaynaklarının standart doktrininin izin vereceğinden çok
daha normatif, bağlayıcı bir güç kazanabilir. Aarnio ve Peczenik’e göre hukukun ekonomik
etkileri, hâkimin hukuki takdirine bağlı olarak, sadece izin veren argümanlar olarak sıralanır.
Bununla birlikte, hukukun ekonomik analizinin sağladığı entelektüel araçların kullanıl-
masıyla elde edilebilecekler şeylerin sınırları vardır. Posner’ın kendisinin de kabul ettiği
üzere, ekonomik temelli argümanlar, hâkimin takdir yetkisini anayasa, kanunlar, emsal
kararlar ve varsa mevzuatın arkasındaki travaux preparatoires (hazırlık belgeleri) gibi huku-
kun kurumsal öncüllerinden koparmaksızın, her şeyi içeren bir hukuki neden hâline gelecek
şekilde genişletilemez. Posner’ın kabul etmeye istekli olduğu hukuktaki ekonomik analiz
kapsamı ölçüsündeki istisnalar, yargıda geçerli olan kolektif düşünce kalıplarından ve hukuk
geleneğinin dış değişime karşı doğasında var olan direnişinden kaynaklanıyordu. Yine de
hukuk bağlamında ekonomik argümanların kullanımına ilişkin kısıtlamalar, hukukun ku-
rumsal kaynaklarına ve ekonomik değerlerin yanı sıra toplumsal değerlerin çeşitliliğini oluş-
turan zorunlu değer öncüllerine atıf yapılarak daha makul bir biçimde gerekçelendirilebilir.
Dolayısıyla ekonomi temelli argümanların hukuktaki yalnızca izin verme şeklindeki
etkisinden daha büyük olanı, mal ve hizmetlerin üretimi, finans, sigorta, pazarlama ve
genel olarak ticaret ve alım-satım gibi ekonomik yapılarla ve ekonomik faaliyetlerle
içkin bir bağlantısı olan hukuk dalları ile sınırlıdır. Posner ve takipçilerinin hukuk ve
ekonomik harekette savundukları duruş, mülkiyet ve sözleşmeler hukukunun analizine
diğer hukuk dallarına göre çok daha uygundur. Avrupa Birliği hukukuna ve AB Üye
Devletlerinin iç pazara, ticaret hukukuna, yatırım hukukuna, bankacılığa, finansal araç-
lara, devredilebilir tahvil ve menkul kıymetler ile ekonomik işlemlere ilişkin düzenle-

38 Mattei, Comparative Law and Economics, s. 69-146 ve özellikle s. 101-121. Burada yazar, The
Competitive Relationship among Sources of Law (Hukukun Kaynakları Arasındaki Yarışmacı İlişki)
alt başlığı altında hukukun kaynakları ile ilgilenmekte ve Jerome Frank ve John Chipman Gray gibi
ağır sıklet Amerikan hukuki realistlerinin belirleyici metinlerinden yararlanmakta, ancak aynı za-
manda hâkimin veya başka bir yetkilinin hukukla ilgili görüşlerini göz ardı etmektedir. Mattei ayrı-
ca “hukukun kaynakları” terimi ile, yasa koyucuya sunulan kaynak materyali ifade ederken, yerle-
şik dilsel kullanım, söz konusu kavramı, bir hâkimin veya başka bir hukuk görevlisinin hukukun
kurucu öncülleri hakkındaki görüşü ile ilişkilendirir.