Page 117 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

102 5. Felsefi Pragmatizm: Sosyal Etkileri Işığında Değerlendirilen Hukuk

Posner, Anglo-Sakson hukukun örtülü mantığına ilişkin tezinin, yargı kararları yoluyla
toplumda en uygun maliyet verimliliği için çaba gösterme anlamında, Anglo-Sakson huku-
kunun alternatif okumalarının etkisini kategorik olarak dışlayacak her şeyi kapsayan bir
model olarak kabul edilemeyeceğine işaret etmektedir. Bunun yerine, ekonomik rasyonellik
ideallerine yalnızca az ya da çok kusurlu bir şekilde uyulan Anglo-Sakson hukuk içerisinde-
ki toplumsal realite yasalarının en fazla bir yakınlaştırılmasıdır. Hâkimin veya başka bir
görevlinin karar alma sürecinin ekonomik verimlilik idealinden sapabilmesinin nedeni,
ağırlıklı olarak yargının benimsediği konvansiyonel karar verme kalıplarından ve hukuk
geleneğindeki köklü değişikliklere karşı yerleşik direnişten kaynaklanmaktadır. Yine de
Posner, ekonomik bakış açısının mahkeme kararları ve kanun uygulanmasındaki diğer yetki-
36
lilerin verdiği kararlar için en iyi açıklamayı sağlayacağını savunmaktadır.
Ancak mahkemeler ve kanun uygulamasındaki diğer yetkililer tarafından uygulandığı
şekliyle, “pratikteki hukuk”un toplumdaki sürekli değişen sosyal ve ekonomik koşulların
gerisinde kalma eğiliminde olduğu tartışmasız gerçeği bir anlığına bir kenara bırakılsa ve
Anglo-Sakson hukukun gelişmekte olan öyküsü, az ya da çok her şeyi kapsayan bir eko-
nomik rasyonellik ışığında okunursa hukukun ve toplumun ekonomik açıklaması, toplu-
mun ekonomik tabanına ne kadar yakın veya ondan ne kadar uzakta olursa olsun, yüzeye
çıkabilecek tüm hukuki sorunları kapsayacak şekilde esnek bir lastik bant gibi gerilebilir.
Posner’ın tezine yönelik herhangi bir ampirik karşı delilin nihai sonuçları olduğu gibi
kalacaktır çünkü en fazla iddiasının yaklaşık doğası, bu türden tüm istisnalara her zaman
yer bırakacaktır. Sonuç olarak, Posner’ın Anglo-Sakson hukukun örtük ekonomik mantığı
tezi, çalışma sırasında ampirik olarak doğrulanabilecek ve muhtemelen çürütülebilecek bir
ilk hipotez değil, hukuki analizin çürütülemez bir varsayımıdır.

5.4 “Neden Verimlilik?” ve “Servet Bir Değer midir?” - Marksist
Hukuk Kuramı Üzerine Kısa Yorumlarla Hukukun Ekonomik
Analizinin Eleştirel Bir Değerlendirmesi

5.4 “Neden Verimlilik?” ve “Servet Bir Değer midir?” - Marksist Hukuk Kuramı Üzerine …
Avrupa’da, hukukun ekonomik analizine ilişkin hukuk bilimsel söylem, çoğunlukla
gelecekteki mevzuatın de lege ferenda (olması gereken hukuk) analizi gibi hukukun
37
görece genel ve kuramsal konularına odaklanmıştır. Hukuki yargılamanın kurumsal

36 Posner, Economic Analysis of Law, s. 252-253. “Yukarıda belirtilenlerin tümüne rağmen, her Ang-
lo-Sakson hukuk doktrininin ekonomik bir gerekçesi yoktur. (...) Hukuk ve ekonomi arasındaki ba-
zı tutarsızlıklar, ekonomistlerin “yol bağımlılığı” olarak adlandırdıkları görüngü olan ekonomik
açıdan açıklanabilir duraksayışların bir sonucu olabilir. Hukuk, iyi ekonomik nedenlerden dolayı
sürekliliğe ağırlık verdiği için değişen sosyal ve ekonomik koşulların gerisinde kalmaya meyillidir.
Bununla birlikte, ekonomik verimlilik, Anglo-Sakson hukukun tam bir pozitif kuramını sağlama-
maktadır. Ancak Anglo-Sakson hukukun tutarlı bir bütün olarak anlaşılabilir hâle getirilmesine
yardımcı olmak ve böylece geleneksel hukuk eğitimi ve muhakemenin ağır bir şekilde tikelci vur-
gulanmasını dengelemek amacıyla tekdüze bir kelime hazinesi ve kavramsal şema sağlamaktadır.”
- “Mantıksal-kavramsal araç kutusu” terimi bana aittir, ancak fikir Posner’ın fikridir.
37 Hukuk ve ekonomi hareketi içinde yargısal bir bakış açısının bulunmamasının dikkate değer bir
istisnası, elbette, argümanları Amerika Birleşik Devletleri’nde hâkim tarafından yapılan Anglo-
Sakson hukuk geleneğinin zeminine derinden dayanan Hâkim Richard Posner’dır. Posner, Econo-
mic Analysis of Law, s. 249-250.