Page 117 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 117

102                    5. Felsefi Pragmatizm: Sosyal Etkileri Işığında Değerlendirilen Hukuk

                            Posner, Anglo-Sakson hukukun örtülü mantığına ilişkin tezinin, yargı kararları yoluyla
                         toplumda en uygun maliyet verimliliği için çaba gösterme anlamında, Anglo-Sakson huku-
                         kunun  alternatif  okumalarının  etkisini  kategorik  olarak  dışlayacak  her  şeyi  kapsayan  bir
                         model olarak kabul edilemeyeceğine işaret etmektedir. Bunun yerine, ekonomik rasyonellik
                         ideallerine yalnızca az ya da çok kusurlu bir şekilde uyulan Anglo-Sakson hukuk içerisinde-
                         ki  toplumsal  realite  yasalarının  en  fazla  bir  yakınlaştırılmasıdır.  Hâkimin  veya  başka  bir
                         görevlinin  karar  alma  sürecinin  ekonomik  verimlilik  idealinden  sapabilmesinin  nedeni,
                         ağırlıklı  olarak  yargının  benimsediği  konvansiyonel  karar  verme  kalıplarından  ve  hukuk
                         geleneğindeki  köklü  değişikliklere  karşı  yerleşik  direnişten  kaynaklanmaktadır.  Yine  de
                         Posner, ekonomik bakış açısının mahkeme kararları ve kanun uygulanmasındaki diğer yetki-
                                                                                  36
                         lilerin verdiği kararlar için en iyi açıklamayı sağlayacağını savunmaktadır.
                            Ancak mahkemeler ve kanun uygulamasındaki diğer yetkililer tarafından uygulandığı
                         şekliyle, “pratikteki hukuk”un toplumdaki sürekli değişen sosyal ve ekonomik koşulların
                         gerisinde kalma eğiliminde olduğu tartışmasız gerçeği bir anlığına bir kenara bırakılsa ve
                         Anglo-Sakson hukukun gelişmekte olan öyküsü, az ya da çok her şeyi kapsayan bir eko-
                         nomik rasyonellik ışığında okunursa hukukun ve toplumun ekonomik açıklaması, toplu-
                         mun ekonomik tabanına ne kadar yakın veya ondan ne kadar uzakta olursa olsun, yüzeye
                         çıkabilecek tüm hukuki sorunları kapsayacak şekilde esnek bir lastik bant gibi gerilebilir.
                         Posner’ın  tezine  yönelik  herhangi  bir  ampirik  karşı  delilin  nihai  sonuçları  olduğu  gibi
                         kalacaktır çünkü en fazla iddiasının yaklaşık doğası, bu türden tüm istisnalara her zaman
                         yer bırakacaktır. Sonuç olarak, Posner’ın Anglo-Sakson hukukun örtük ekonomik mantığı
                         tezi, çalışma sırasında ampirik olarak doğrulanabilecek ve muhtemelen çürütülebilecek bir
                         ilk hipotez değil, hukuki analizin çürütülemez bir varsayımıdır.


                         5.4  “Neden Verimlilik?” ve “Servet Bir Değer midir?” - Marksist
                              Hukuk Kuramı Üzerine Kısa Yorumlarla Hukukun Ekonomik
                              Analizinin Eleştirel Bir Değerlendirmesi


                         5.4 “Neden Verimlilik?” ve “Servet Bir Değer midir?” - Marksist Hukuk Kuramı Üzerine …
                         Avrupa’da,  hukukun  ekonomik  analizine  ilişkin  hukuk  bilimsel  söylem,  çoğunlukla
                         gelecekteki  mevzuatın  de lege ferenda  (olması  gereken  hukuk)  analizi  gibi  hukukun
                                                                    37
                         görece  genel  ve  kuramsal  konularına  odaklanmıştır.   Hukuki  yargılamanın  kurumsal

                         36   Posner, Economic Analysis of Law, s. 252-253. “Yukarıda belirtilenlerin tümüne rağmen, her Ang-
                            lo-Sakson hukuk doktrininin ekonomik bir gerekçesi yoktur. (...) Hukuk ve ekonomi arasındaki ba-
                            zı  tutarsızlıklar,  ekonomistlerin  “yol  bağımlılığı”  olarak  adlandırdıkları  görüngü  olan  ekonomik
                            açıdan açıklanabilir duraksayışların bir sonucu olabilir. Hukuk, iyi ekonomik nedenlerden dolayı
                            sürekliliğe ağırlık verdiği için değişen sosyal ve ekonomik koşulların gerisinde kalmaya meyillidir.
                            Bununla birlikte, ekonomik verimlilik, Anglo-Sakson hukukun tam bir pozitif kuramını sağlama-
                            maktadır.  Ancak  Anglo-Sakson  hukukun  tutarlı  bir  bütün  olarak  anlaşılabilir  hâle  getirilmesine
                            yardımcı olmak ve böylece geleneksel hukuk eğitimi ve muhakemenin ağır bir şekilde tikelci vur-
                            gulanmasını dengelemek amacıyla tekdüze bir kelime hazinesi ve kavramsal şema sağlamaktadır.”
                            - “Mantıksal-kavramsal araç kutusu” terimi bana aittir, ancak fikir Posner’ın fikridir.
                         37   Hukuk  ve  ekonomi  hareketi  içinde  yargısal  bir  bakış  açısının  bulunmamasının  dikkate  değer  bir
                            istisnası,  elbette,  argümanları  Amerika  Birleşik  Devletleri’nde  hâkim  tarafından  yapılan  Anglo-
                            Sakson hukuk geleneğinin zeminine derinden dayanan Hâkim Richard Posner’dır. Posner, Econo-
                            mic Analysis of Law, s. 249-250.
   112   113   114   115   116   117   118   119   120   121   122