Page 191 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 191

176                   8. Hukuki Teamülcülük: Kolektif Yönelimselliğin İfadesi Olarak Hukuk

                         kararlar yetersiz kalacaktır. Dahası, mevzuatın normatif etkisinden, özel hukuk işlemle-
                         rinde  maddi  veya  usuli  (veya  her  iki  türden)  nitelikteki  tahkim hükümlerinin  kabul
                         edilmesiyle kaçınılabilir.  Tahkim hükümleri,  bir yandan verilen kararların  çabukluğu,
                         profesyonel anlamda daha yüksek kalitede olması ve gizliliği daha iyi sağlaması, diğer
                         yandan ise normal yargı sürecinin bu hususlara karşılık gelen dezavantajları, yani, sıra-
                         dan mahkemelerin ticari işlemlerdeki oldukça karmaşık konularla uğraşırken öngörüle-
                         mez ve uzman olmama niteliği nedeniyle, tahkimin hükümleri, sahip olduğu iddia edi-
                         len avantajları bakımından ticari işletmeler arası işlemlerde tercih edilmektedir.
                            Normatif işlevleri bakımından, örf-âdet normları, üç gerekçeye dayalı açıkça belir-
                         lenmiş hukuk kuralları karşısında, hukukun değer yüklü ilke ve standartlarına daha fazla
                         bağlıdır. İlk olarak, örf-âdet kökenli normlar başlangıçta oluşturulamaz, içerikleri daha
                         sonra değiştirilemez veya yasa koyucunun ya da bir mahkemenin iradesi ile geri çeki-
                         lemez. İkincisi ve ilk madde ile bağlantılı olarak, örf-âdet normları, Hart’ın tanıma kura-
                         lı ile örneklendiği üzere, yalnızca bazı biçimsel ölçütlerle tanımlanamaz. Hukuki ilke-
                         lerde olduğu üzere, söz konusu hukuk camiasında (bir tür) kurumsal destekten ve içeri-
                         ğe dayalı onay duygusundan yararlanmanın ölçütü, bu tür teamüli uygulamaların konu-
                         yu çarpıtmadan kural benzeri bir ölçütte şekillendirilememesi veya bağlanamaması için
                         yeterlidir.  Son  olarak,  örf-âdet  hukuku,  çoğu  zaman  tek,  özgün  ve  otoriter  bir  dilsel
                         formülasyon biçiminde elde edilemez. Aksine, bir hukuki örf-âdetin tam dilsel formü-
                         lasyonu, bir uygulama bağlamından diğerine farklılık gösterebilir.


                         8.8  Hukuki Teamülcülük ve Hukuki Argümantasyon Kuramı

                         8.8 Hukuki Teamülcülük ve Hukuki Argümantasyon Kuramı
                         Burada belirli sosyal olguların hukuki öneme sahip olduklarına ilişkin ya da topluluk
                         üyeleri arasında karşılıklı beklentiler ve iş birlikçi eğilimler kümesi olarak ortak kabu-
                         lüne  ya  da  tanınmasına  atıfta  bulunarak  tanımlandığı  şekliyle,  hukuki  teamülcülük,
                         öncelikle  hukukun  kurumsal olmayan,  toplumsal  ve  toplumla  uyumlu  kaynaklarının
                         rolüne  dayanmaktadır.  Böylece,  lex mercatoria  gibi  örf-âdet  hukukunu  ve  hukukun
                         çeşitli  dallarında  mesleğe özgü  iyi  uygulama  ve  gerekli  özeni  gösterme  standartlarını
                         uygulamaya  koyar.  Avukatlar,  muhasebeciler,  denetçiler  ve  hisse  senedi  alım-satım
                         aracıları tarafından kabul edilen iyi mesleki uygulamalara ilişkin etik kurallar gibi bazı
                         meslekler  tarafından  (yarı-)özerk  öz  düzenlemeler  mevzuatta  resmen  kabul  edilmiş
                         olabilir.
                            Konuyu William James’in felsefi pragmatizmi bağlamında yeniden ifade etmek ge-
                         rekirse: bu, felsefi konvansiyonalizmin öncüllerinin hukuk alanına tam olarak yaygın-
                         laştırılması  durumunda,  hukukun  anlamlandırılması  ve  yorumlanması  yöntemlerimiz
                         açısından ne gibi bir fark yaratır? Govert den Hartogh’a göre, teamüli hukuki argüman-
                                              57
                         lar arasında şunlar yer alır :
                         (1)  mevzuatın ifadesinin anlamından kaynaklanan argüman,
                         (2)  mevzuatın öznel olarak amacından kaynaklanan argüman,


                         57   den Hartogh, Mutual Expectations, s. 221-230.
   186   187   188   189   190   191   192   193   194   195   196