Page 191 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

176 8. Hukuki Teamülcülük: Kolektif Yönelimselliğin İfadesi Olarak Hukuk

kararlar yetersiz kalacaktır. Dahası, mevzuatın normatif etkisinden, özel hukuk işlemle-
rinde maddi veya usuli (veya her iki türden) nitelikteki tahkim hükümlerinin kabul
edilmesiyle kaçınılabilir. Tahkim hükümleri, bir yandan verilen kararların çabukluğu,
profesyonel anlamda daha yüksek kalitede olması ve gizliliği daha iyi sağlaması, diğer
yandan ise normal yargı sürecinin bu hususlara karşılık gelen dezavantajları, yani, sıra-
dan mahkemelerin ticari işlemlerdeki oldukça karmaşık konularla uğraşırken öngörüle-
mez ve uzman olmama niteliği nedeniyle, tahkimin hükümleri, sahip olduğu iddia edi-
len avantajları bakımından ticari işletmeler arası işlemlerde tercih edilmektedir.
Normatif işlevleri bakımından, örf-âdet normları, üç gerekçeye dayalı açıkça belir-
lenmiş hukuk kuralları karşısında, hukukun değer yüklü ilke ve standartlarına daha fazla
bağlıdır. İlk olarak, örf-âdet kökenli normlar başlangıçta oluşturulamaz, içerikleri daha
sonra değiştirilemez veya yasa koyucunun ya da bir mahkemenin iradesi ile geri çeki-
lemez. İkincisi ve ilk madde ile bağlantılı olarak, örf-âdet normları, Hart’ın tanıma kura-
lı ile örneklendiği üzere, yalnızca bazı biçimsel ölçütlerle tanımlanamaz. Hukuki ilke-
lerde olduğu üzere, söz konusu hukuk camiasında (bir tür) kurumsal destekten ve içeri-
ğe dayalı onay duygusundan yararlanmanın ölçütü, bu tür teamüli uygulamaların konu-
yu çarpıtmadan kural benzeri bir ölçütte şekillendirilememesi veya bağlanamaması için
yeterlidir. Son olarak, örf-âdet hukuku, çoğu zaman tek, özgün ve otoriter bir dilsel
formülasyon biçiminde elde edilemez. Aksine, bir hukuki örf-âdetin tam dilsel formü-
lasyonu, bir uygulama bağlamından diğerine farklılık gösterebilir.

8.8 Hukuki Teamülcülük ve Hukuki Argümantasyon Kuramı

8.8 Hukuki Teamülcülük ve Hukuki Argümantasyon Kuramı
Burada belirli sosyal olguların hukuki öneme sahip olduklarına ilişkin ya da topluluk
üyeleri arasında karşılıklı beklentiler ve iş birlikçi eğilimler kümesi olarak ortak kabu-
lüne ya da tanınmasına atıfta bulunarak tanımlandığı şekliyle, hukuki teamülcülük,
öncelikle hukukun kurumsal olmayan, toplumsal ve toplumla uyumlu kaynaklarının
rolüne dayanmaktadır. Böylece, lex mercatoria gibi örf-âdet hukukunu ve hukukun
çeşitli dallarında mesleğe özgü iyi uygulama ve gerekli özeni gösterme standartlarını
uygulamaya koyar. Avukatlar, muhasebeciler, denetçiler ve hisse senedi alım-satım
aracıları tarafından kabul edilen iyi mesleki uygulamalara ilişkin etik kurallar gibi bazı
meslekler tarafından (yarı-)özerk öz düzenlemeler mevzuatta resmen kabul edilmiş
olabilir.
Konuyu William James’in felsefi pragmatizmi bağlamında yeniden ifade etmek ge-
rekirse: bu, felsefi konvansiyonalizmin öncüllerinin hukuk alanına tam olarak yaygın-
laştırılması durumunda, hukukun anlamlandırılması ve yorumlanması yöntemlerimiz
açısından ne gibi bir fark yaratır? Govert den Hartogh’a göre, teamüli hukuki argüman-
57
lar arasında şunlar yer alır :
(1) mevzuatın ifadesinin anlamından kaynaklanan argüman,
(2) mevzuatın öznel olarak amacından kaynaklanan argüman,

57 den Hartogh, Mutual Expectations, s. 221-230.