Page 192 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

8.8 Hukuki Teamülcülük ve Hukuki Argümantasyon Kuramı 177

(3) maddi değerlerden kaynaklanan argüman,
(4) ilkelerden kaynaklanan argüman,
(5) maddi teamüllerden kaynaklanan argüman,

(6) kıyastan kaynaklanan argüman,
(7) emsal kararlardan kaynaklanan argüman.
Bu nedenle, standart hukuk doktrininde tanınmış ve hukuki etki verilmiş olan argüman
türlerinden çok farklı değildirler. Aslında, hukuka teamülcü bir yaklaşım, den Har-
togh’un açıkça kabul ettiği üzere, analitik hukuki pozitivizmin öncülleri ile yeni retori-
ğin birleşimine dayanarak hukuki analizin yöntemini veya sonuçta ortaya çıkan sonuçla-
rını, Bielefeld Çevresi’nin elde ettiği sonuçlara kıyasla önemli ölçüde değiştirmeyecek-
58
tir. Hart’ın analitik hukuk bilgisindeki tanıma kuralı gibi hukukun kurucu ölçütleri
teamülcü bir biçimde yorumlanırsa, Perelman ve Bielefeld Çevresi’ne göre, yeni bir
retorik sayesinde Hartçı hukuk pozitivizminin bir alt kategorisi olarak hukuka teamülcü
bir yaklaşım benimsenmiş olabilir.
Hukukun kurumsal olmayan, toplumsal ve toplum tarafından oluşturulan kaynakları-
na, kesin olarak tanımlanmış, hukuki teamülcülük altındaki kurumsal kaynaklar karşı-
sında verilen önceliğin, modern bir hukuk sisteminde haklı görülmesi zor olabilir.
Onaylanmış devlet antlaşmaları, ulusal anayasa, kanunlar, idari düzenlemeler ve emsal
kararlar gibi hukuktaki bir dizi kurumsal öncül, modern bir hukuk anlayışında yaygın
olarak önceliğe sahip olarak tanımlanmıştır. Böyle bir kurumsal desteğin görülmediği
hukukun diğer argümanları veya kaynakları, yalnızca, konuyla ilgili mevzuat (sensu
largo) veya emsal kararlar bulunmaması durumunda kabul edilecek ilave kaynaklar
olarak kabul edilir. Bununla birlikte, çok sayıda mevzuat ve emsal karar olmasına rağ-
men, hukukun kurumsal olmayan kaynaklarının etkisi yine de devam etmiştir. Nedenleri
oldukça açıktır: yasa koyucu veya emsal teşkil eden kararı veren bir mahkeme, ilerisi
için planlanan bir düzenlemeyle, modern toplumdaki çeşitlendirilmiş, son derece kar-
maşık olgu dizilimlerinin tamamını kapsamayı asla umamaz. Bu nedenle, diğer hukuki
veya sözde hukuki araçlara da ihtiyaç vardır.
Dahası, Avrupa Birliği Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararla-
rındaki değer yüklü hukuk ilkelerine verilen temel rol, iki Avrupa mahkemesinin ulaşa-
bileceği hukuk sistemlerinde biçimsel olarak geçerli hukuk kuralları pahasına ilke odak-
lı hukuki argümantasyonun etkisini artırmıştır. Felsefi konvansiyonalizm geliştirdiği
fikirler bu resme oldukça iyi veya en azından John Austin, Hans Kelsen ve H. L. A.
Hart tarafından düşünüldüğü şekliyle analitik hukuki pozitivizmden daha iyi uymakta-
dır.

58 “[Bielefeld Çevresi tarafından] yapılan bu çalışma, benim bu bölümde geliştirdiğime çok benzeyen
bir listeyi sonuç olarak ortaya çıkarmıştır. Bunu, teamülcü bir anlatının doğrulanması olarak kabul
ediyorum. Teamülcülük, yalnızca hukuki argüman şekillerinin numaralandırılmasının ötesine geçe-
bilir ve kullanımlarının bir açıklamasını sağlayabilir.” den Hartogh, Mutual Expectations, s. 230. -
Karşılaştırma için: MacCormick ve Summers (editörler), Interpreting Statutes: A Comparative
Study (Kanunların Yorumlanması: Karşılaştırmalı Bir Çalışma), s. 512-525.