Page 192 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 192

8.8 Hukuki Teamülcülük ve Hukuki Argümantasyon Kuramı               177

                         (3)  maddi değerlerden kaynaklanan argüman,
                         (4)  ilkelerden kaynaklanan argüman,
                         (5)  maddi teamüllerden kaynaklanan argüman,

                         (6)  kıyastan kaynaklanan argüman,
                         (7)  emsal kararlardan kaynaklanan argüman.
                         Bu nedenle, standart hukuk doktrininde tanınmış ve hukuki etki verilmiş olan argüman
                         türlerinden  çok  farklı  değildirler.  Aslında,  hukuka  teamülcü  bir  yaklaşım,  den  Har-
                         togh’un açıkça kabul ettiği üzere, analitik hukuki pozitivizmin öncülleri ile yeni retori-
                         ğin birleşimine dayanarak hukuki analizin yöntemini veya sonuçta ortaya çıkan sonuçla-
                         rını, Bielefeld Çevresi’nin elde ettiği sonuçlara kıyasla önemli ölçüde değiştirmeyecek-
                           58
                         tir.   Hart’ın  analitik  hukuk  bilgisindeki  tanıma  kuralı  gibi  hukukun  kurucu  ölçütleri
                         teamülcü  bir  biçimde  yorumlanırsa,  Perelman  ve  Bielefeld Çevresi’ne  göre,  yeni  bir
                         retorik sayesinde Hartçı hukuk pozitivizminin bir alt kategorisi olarak hukuka teamülcü
                         bir yaklaşım benimsenmiş olabilir.
                            Hukukun kurumsal olmayan, toplumsal ve toplum tarafından oluşturulan kaynakları-
                         na, kesin olarak tanımlanmış, hukuki teamülcülük altındaki kurumsal kaynaklar karşı-
                         sında  verilen  önceliğin,  modern  bir  hukuk  sisteminde  haklı  görülmesi  zor  olabilir.
                         Onaylanmış devlet antlaşmaları, ulusal anayasa, kanunlar, idari düzenlemeler ve emsal
                         kararlar gibi hukuktaki bir dizi kurumsal öncül, modern bir hukuk anlayışında yaygın
                         olarak önceliğe sahip olarak tanımlanmıştır. Böyle bir kurumsal desteğin görülmediği
                         hukukun  diğer  argümanları  veya  kaynakları,  yalnızca,  konuyla  ilgili  mevzuat  (sensu
                         largo)  veya  emsal  kararlar  bulunmaması  durumunda  kabul  edilecek  ilave  kaynaklar
                         olarak kabul edilir. Bununla birlikte, çok sayıda mevzuat ve emsal karar olmasına rağ-
                         men, hukukun kurumsal olmayan kaynaklarının etkisi yine de devam etmiştir. Nedenleri
                         oldukça açıktır: yasa koyucu veya emsal teşkil eden kararı veren bir mahkeme, ilerisi
                         için planlanan bir düzenlemeyle, modern toplumdaki çeşitlendirilmiş, son derece kar-
                         maşık olgu dizilimlerinin tamamını kapsamayı asla umamaz. Bu nedenle, diğer hukuki
                         veya sözde hukuki araçlara da ihtiyaç vardır.
                            Dahası, Avrupa Birliği Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararla-
                         rındaki değer yüklü hukuk ilkelerine verilen temel rol, iki Avrupa mahkemesinin ulaşa-
                         bileceği hukuk sistemlerinde biçimsel olarak geçerli hukuk kuralları pahasına ilke odak-
                         lı  hukuki  argümantasyonun  etkisini  artırmıştır.  Felsefi  konvansiyonalizm  geliştirdiği
                         fikirler bu resme oldukça iyi veya en azından John Austin, Hans Kelsen ve H. L. A.
                         Hart tarafından düşünüldüğü şekliyle analitik hukuki pozitivizmden daha iyi uymakta-
                         dır.





                         58   “[Bielefeld Çevresi tarafından] yapılan bu çalışma, benim bu bölümde geliştirdiğime çok benzeyen
                            bir listeyi sonuç olarak ortaya çıkarmıştır. Bunu, teamülcü bir anlatının doğrulanması olarak kabul
                            ediyorum. Teamülcülük, yalnızca hukuki argüman şekillerinin numaralandırılmasının ötesine geçe-
                            bilir ve kullanımlarının bir açıklamasını sağlayabilir.” den Hartogh, Mutual Expectations, s. 230. -
                            Karşılaştırma  için:  MacCormick  ve  Summers  (editörler),  Interpreting  Statutes: A Comparative
                            Study (Kanunların Yorumlanması: Karşılaştırmalı Bir Çalışma), s. 512-525.
   187   188   189   190   191   192   193   194   195   196   197