Page 190 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

8.7 Örf-Âdet Hukukunun Modern Toplumdaki Dönüşümleri 175

arasında geçerli olduğu düşünülen organik sistemsel birlik (organische Zusammenhang)
53
açısından bir analizini yapmak hukuk biliminin göreviydi. Ayrıca bir hukuk kurumu,
her türlü tekil hukuk normu karşısında üstün olarak kabul edilmiştir. Savigny’nin huku-
kun içsel sistemik birliği ve hukuk kurumlarının herhangi bir tekil hukuk kuralı karşı-
sında üstünlüğü fikri, on dokuzuncu yüzyılın ikinci yarısında Georg Friedrich Puch-
54
ta’nın kavramsalcı hukuk anlayışının önünü açmıştır.

8.7 Örf-Âdet Hukukunun Modern Toplumdaki Dönüşümleri

8.7 Örf-Âdet Hukukunun Modern Toplumdaki Dönüşümleri
Friedrich Carl von Savigny’ye göre, bir hukuk camiasında paylaşılan hukuki kanaatler,
meslekten olmayanlar arasında örf-âdet hukukunun kullanılmasından, hukuk mesleği men-
supları ya da bunun bazı kesimleri arasında daha spesifik Juristenrecht (Hukukçuların Hu-
kuku) ya da Professorenrecht (Hukuk Profesörlerinin Hukuku) durumlarına kadar geniş bir
yelpazeyi kapsamaktadır. Modern hukukta, mesleğe bağlı hukuk ilkelerine, sıradan insanla-
rın sahip olduğu hukuki anlayışlar pahasına önem verilir. Örf-âdet hukuku, bir bütün olarak
hukuk camiası veya onun bir kolu tarafından, bir konuda toplu olarak hukuki etkiye sahip
55
olduğu düşünülen yerleşik uygulamaların, alışkanlıkların, âdet ve örflerin tümünü kapsar.
Hukuk camiasının üyeleri tarafından böyle bir konuma sahip olduğunun bilinçli olarak kabul
edilmesine gerek yoktur. Zımni kabul de işe yarayacaktır, ancak yasa koyucu, bu tür bazı
uygulamaları biçimsel olarak geçerli mevzuatta açıkça tanımış olabilir.
56
Bazı durumlarda yasa koyucu, bazı hukuki meselelerin daha ayrıntılı şekilde düzen-
lenmesini kasıtlı olarak, benimsenmiş olan mesleki standartlarda yer alan “organik ola-
rak” gelişen mesleki uygulamalara ve yarı özerk ölçütlere atıfta bulunarak ilgili kişi
veya kurumlar grubunun öz-düzenlemesi yoluyla belirlenmesine bırakır. Defter tutma-
da, muhasebede ve borsa işlemlerinde mesleki anlamda gösterilmesi gereken özen için
geçerli standarda rehberlik eden yerleşik normlar, uygulamalar ve âdetler, mevzuatta
biçimsel olarak tanınmış mesleki öz düzenleme örnekleridir. On sekizinci yüzyılın son-
larında ve on dokuzuncu yüzyılın başlarında çığır açan modern hukuk kodifikasyonla-
rından bu yana, Batı dünyasında örf-âdet hukukunun rolü sürekli olarak geriye çekil-
mekte, ve de, konuyla ilgili mevzuat veya yerleşik emsal karar bulunmayan durumlarda
ek bir hukuk kaynağı sağlamanın ötesine geçmemektedir.
Modern toplumdaki değişim hızı nedeniyle, mevzuat, hukuki müdahale ihtiyaçlarının
gerisinde kalma eğilimindedir. Sonuç olarak, gelecekteki davalar için kanunlar ve emsal

53 Savigny’de hukuk kurumları ve hukuki ilişkiler ile ilgili olarak, Wieacker, Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, s. 398; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, s. 14-15, 18.
54 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, s. 15.
55 Karşılaştırma için: Klami “Tapaoikeus” (“Anglo-Sakson Hukuku”), s. 1135-1137.
56 Örf-âdet hukukunun normatif etkisi, Finlandiya Yargı Usulü Kanunu’nun 1. bölümünün 11. mad-
desinde açıkça kabul edilmiştir: “Hâkim, kanunun doğru gerekçelerini ve amacını dikkatlice değer-
lendirecek ve kararını bu doğrultuda verecek, ancak buna aykırı olarak ya da kendi düşüncesine gö-
re vermeyecektir. Konuyla ilgili bir mevzuat bulunmuyorsa, kararı verirken, bulunduğu yerin örf-
âdetleri de yol gösterici olacaktır.” (Bu çalışmanın yazarı tarafından çevrilmiştir.) Finlandiya (ve
İsveç) kanununun söz konusu maddesi 1734 yılına dayanmaktadır.