Page 187 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

172 8. Hukuki Teamülcülük: Kolektif Yönelimselliğin İfadesi Olarak Hukuk

yargısal karar alma süreçlerinde yakınsak davranışa yönelik bir dizi karşılıklı beklenti
ve iş birlikçi eğilimler oluşturarak hâkimler arasında söz konusu etkinin yaygın şekilde
ortaklaşa kabul edilmesi veya tanınması nedeniyle var olduğu kabul edilirse, durum
48
böyledir. Neil MacCormick’in Hart’ın ana kuralına ilişkin yorumu böyle bir yoruma
49
destek veriyor gibi görünmektedir :
Sadece bir akıl hastası, başkalarını benzer şekilde kullanıyor olma sorumluluğu pozisyonunda
gördüğü ve anladığı standartlara bilinçli bir kınama olmaksızın böyle bir standardı [yani, tanıma
kuralını] tasarlayarak benimseyeceği için bu konuda yargı mensupları arasında yüksek derecede
bir mutabakat ve uyum beklemenin güçlü nedenleri vardır; bu nedenle, gözlemcinin belirli bir
zamanda “var olduğu” gibi tanıma kuralını makul bir doğrulukla belirleyebilmesi gerçekten de
istisnai bir durum değildir. (Dahası uygunluk, olası “başına buyruk olanlar” üzerinde yarattığı
baskı nedeniyle, ya da aslında [biraz da alaycı olmak gerekirse], bir sistemi yönetenlerin, söz
konusu sistemin üzerinde anlaşmaya varılmış bir temelde işlemesini sağlamak için sahip olduk-
ları güçlü ihtiyatlı nedenlerden dolayı, kendisini yeniden üretme eğilimindedir.)
Bununla birlikte, hukuki görüngülerin tam tutarlı teamülcü bir yorumlaması, modern
hukukun kurumsal öncüllerinin tatmin edici bir anlatımını sağlayamamaktadır. Herhan-
gi bir Batı hukuk sisteminde, hukukun kurumsal kaynaklarından elde edilen argümanlar,
hâkimin hukuki takdir yetkisi karşısında hukuken bağlayıcı olarak kabul edilir. Bunun
nedeni, yargı mensupları arasında söz konusu argümanların bağlayıcı olduğu yönünde
karşılıklı beklentilerin geçerli olması değil, bunların, ilgili hukuk sistemindeki anayasa,
parlamento mevzuatı, emsal kararlar ve hazırlık belgeleri referans alınarak kural belir-
leme ölçütlerini karşıladıklarının görülmesidir. Hukukun kurumsal niteliği, hukuki ge-
çerliliğinin temel nedeni iken, ortak kural tanıma ölçütleri olgusu (Hart’a göre) ya da
kolektif bir yargı ideolojisi (Ross’a göre) bundan türetilmiş bir konudur.
Yargı ya da hukuk mesleği mensupları arasında var olan belirli toplumsal olguların
toplu olarak kabulüne ya da tanınmasına ilişkin salt bir atıf, eğer hukukun kurumsal
öncülleri böyle bir iddiayı desteklemek için orada değilse, bunları hukuki olarak nitele-
meyecektir. Hart’ın ve Ross’un ılımlı realist öncüllerinin, yukarıda tartışıldığı üzere,
hukukun kurumsal doğasını daha iyi kavraması için Kelsen’in analitik hukuk bilgisin-
den türetilenlerle desteklenmesi gerekmektedir.
Hukuk alanındaki teamüli olguların kurumsal bağını göstermek için bir örnek düşü-
nelim.
John F. Nash, 1950’lerde matematiksel oyun kuramındaki başarılarından dolayı 1994
yılında (John C. Harsanyi ve Reinhard Selten ile birlikte) Nobel Ekonomi Ödülü’ne
layık görülmüştür. Nash daha sonra 1950’lerde ve 1960’larda şizofreni rahatsızlığı ne-
deniyle ciddi şekilde hastalanmıştır. Akıl hastalığının erken evresinde, hastalık durumu
henüz teşhis edilmediği ve Princeton Üniversitesindeki meslektaşları arasında yaygın

48 Hart, The Concept of Law (Hukuk Kavramı) (1961), s. 107. “... tanıma kuralı yalnızca, mahkemele-
rin, yetkililerin ve özel kişilerin, belirli ölçütlere atıfta bulunarak hukukun tanımlanmasında karma-
şık fakat normal olarak uyumlu bir uygulaması olarak vardır. Varlığı aslında bir olgu meselesidir.”
Karşılaştırma için: “Bir tanınma kuralının var olup olmadığı ve içeriğinin ne olduğu, yani herhangi
bir hukuk sistemindeki geçerlilik ölçütlerinin ne olduğu sorusu, bu kitap boyunca, karmaşık olsa da
ampirik bir olgu sorunu olarak kabul edilmektedir.” Hart, The Concept of Law (1961), s. 245 (sayfa
97’ye not).
49 MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory (Hukuki Akıl Yürütme ve Hukuk Kuramı), s. 241.
- Karşılaştırma için: ayrıca MacCormick, Institutions of Law, s. 56-57.