Page 186 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 186

8.5 Hukuki Teamüllerin Kurumsal Olarak Nitelendirilmiş Karakteri    171

                         8.5  Hukuki Teamüllerin Kurumsal Olarak Nitelendirilmiş
                              Karakteri

                         8.5 Hukuki Teamüllerin Kurumsal Olarak Nitelendirilmiş Karakteri
                         Hukuki teamüller, nitelik olarak, formel ve kurumsal ya da informel ve örf-âdet şeklinde
                         olabilir. Formel hukuki teamüller, devlet antlaşmaları, anayasa, mevzuat, idari düzenle-
                                                                                               44
                         meler, emsal kararlar ve diğer mahkeme kararları gibi kurumsal bir karaktere sahiptir.
                         İnformel teamüller, örneğin lex mercatoria, internet hukuku ve ulusötesi kökenli diğer
                         normlar;  toplumdaki  özel  ve  yarı  resmî  hakem  kurullarınca  verilen  kararlar;  mesleki
                         hukuk etiğinin içerdiği kurallar ve hukuk mesleğinde kabul edilmiş iyi hukuk uygula-
                         maları standartları gibi örf-âdet kökenlidir.
                            Noel B. Reynolds ve Thomas J. Lowery, bir topluluğun üyelerinin bilinçli olarak ba-
                         zı davranışları teamüli güce sahip olarak kabul edip etmediklerine ya da sadece toplum-
                         sal uygulamalarında zımni olarak kabul edip etmediklerine bağlı olarak hukuki teamül-
                                                                                     45
                         leri  toplumsal teamüller ve örf-âdet pratikleri  olarak  ikiye  ayırmışlardır.   Toplumsal
                                                                     46
                         teamüller toplumda bilinçli olarak kabul görmektedir.  Örf-âdet pratikleri ise, teamüli
                         karakteri bilinçli olarak topluma yansıtılması gerekmeyen, tarihsel olarak gelişmiş olan
                         bir geleneğe dayalıdır. Aksine bu tür uygulamalar, davranışı sessizce benimsenen mo-
                         deller aracılığıyla yönlendiren bir zımni bilgiye dayanır. Michael Polanyi’ye göre hu-
                         kukla  ilgili  zımni  bilgi,  “bunu  yapmak  için  kurallar  edinmekten  ziyade  yaparak  (...)
                         öğrenilir”.  Bilinçli olarak kabul edilen hukuki teamüller, Reynolds ve Lowery’ye göre,
                                 47
                         az ya da çok formel ve kurumsal teamüllere eşitken, zımni teamüller ise, az ya da çok
                         informel ve  örf-âdet  teamülleri  ile  aynıdır.  Formel  teamüller  yukarıda  analitik  yasal
                         pozitivizm kapsamında ele alınmış olduğundan, burada ağırlıklı olarak informel teamül-
                         ler üzerinde durulacaktır.
                            Hukuki teamülcülük, doğal hukuk felsefesinden farklıdır, çünkü hukukun içeriği ar-
                         tık doğal hukuk felsefesinde olduğu gibi koşula bağlı görülmekte, ancak gerekli, a prio-
                         ri  ya  da  önceden  varsayılmış  olarak  görülmemektedir.  Karayolu  trafik  mevzuatında
                         motorlu taşıtların yolun sağ tarafını veya sol tarafını kullanmalarının öngörülüp öngö-
                         rülmediği ve 1  Mayıs  veya İsa’nın  Yükseliş  Günü’nün  ulusal  bayram olup olmadığı,
                         açık  hukuki  teamüllerle  çözüme  kavuşturulan  ahlaki  açıdan  tarafsız  konulardır  ve  bu
                         teamüllerin içeriği oldukça keyfidir.
                            Bununla birlikte, formel hukuki teamüller, informel hukuki teamüllere dönüştürüle-
                         bilir. Örneğin, hâkimler ve diğer yetkililer arasında bazı hukuki kural tanıma ölçütlerine
                         genel olarak paylaşılan bir bağlılık olarak kabul edilen Hart’ın nihai tanıma kuralının,


                         44   Formel hukuki teamüller ile ilgili olarak, den Hartogh, Mutual Expectations, s. 113-116, 150-153.
                         45   Reynolds ve Lowery, “Convention and Custom” (“Teamül ve Örf-âdet”), s. 161-162.
                         46   “Bilinçsiz teamüli örf-âdet olarak hukuk” ve “(...) toplum başta olmak üzere tüm insanlardan türeti-
                            len toplumsal normların bilinçli bir teamül yaratımı olarak hukuk” olmak üzere iki kavram ile ilgili
                            olarak, Reynolds ve Lowery, “Convention and Custom”, s. 162.
                         47   Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions (Bilimsel Devrimlerin Yapısı), s. 191, [Türkçe çeviri-
                            si, çev. Nilüfer Kuyaş, Kırmızı Yay. (2021)]: “Michael Polanyi’nin kullanışlı ifadesini bir kez daha
                            ödünç almak gerekirse, bu [paradigmaları paylaşılan örnekler olarak takip etme] sürecinden kay-
                            naklanan şey, yapmak için kurallar edinmekten ziyade bilim yaparak öğrenilen “zımni bilgi”dir.”
   181   182   183   184   185   186   187   188   189   190   191