Page 186 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

8.5 Hukuki Teamüllerin Kurumsal Olarak Nitelendirilmiş Karakteri 171

8.5 Hukuki Teamüllerin Kurumsal Olarak Nitelendirilmiş
Karakteri

8.5 Hukuki Teamüllerin Kurumsal Olarak Nitelendirilmiş Karakteri
Hukuki teamüller, nitelik olarak, formel ve kurumsal ya da informel ve örf-âdet şeklinde
olabilir. Formel hukuki teamüller, devlet antlaşmaları, anayasa, mevzuat, idari düzenle-
44
meler, emsal kararlar ve diğer mahkeme kararları gibi kurumsal bir karaktere sahiptir.
İnformel teamüller, örneğin lex mercatoria, internet hukuku ve ulusötesi kökenli diğer
normlar; toplumdaki özel ve yarı resmî hakem kurullarınca verilen kararlar; mesleki
hukuk etiğinin içerdiği kurallar ve hukuk mesleğinde kabul edilmiş iyi hukuk uygula-
maları standartları gibi örf-âdet kökenlidir.
Noel B. Reynolds ve Thomas J. Lowery, bir topluluğun üyelerinin bilinçli olarak ba-
zı davranışları teamüli güce sahip olarak kabul edip etmediklerine ya da sadece toplum-
sal uygulamalarında zımni olarak kabul edip etmediklerine bağlı olarak hukuki teamül-
45
leri toplumsal teamüller ve örf-âdet pratikleri olarak ikiye ayırmışlardır. Toplumsal
46
teamüller toplumda bilinçli olarak kabul görmektedir. Örf-âdet pratikleri ise, teamüli
karakteri bilinçli olarak topluma yansıtılması gerekmeyen, tarihsel olarak gelişmiş olan
bir geleneğe dayalıdır. Aksine bu tür uygulamalar, davranışı sessizce benimsenen mo-
deller aracılığıyla yönlendiren bir zımni bilgiye dayanır. Michael Polanyi’ye göre hu-
kukla ilgili zımni bilgi, “bunu yapmak için kurallar edinmekten ziyade yaparak (...)
öğrenilir”. Bilinçli olarak kabul edilen hukuki teamüller, Reynolds ve Lowery’ye göre,
47
az ya da çok formel ve kurumsal teamüllere eşitken, zımni teamüller ise, az ya da çok
informel ve örf-âdet teamülleri ile aynıdır. Formel teamüller yukarıda analitik yasal
pozitivizm kapsamında ele alınmış olduğundan, burada ağırlıklı olarak informel teamül-
ler üzerinde durulacaktır.
Hukuki teamülcülük, doğal hukuk felsefesinden farklıdır, çünkü hukukun içeriği ar-
tık doğal hukuk felsefesinde olduğu gibi koşula bağlı görülmekte, ancak gerekli, a prio-
ri ya da önceden varsayılmış olarak görülmemektedir. Karayolu trafik mevzuatında
motorlu taşıtların yolun sağ tarafını veya sol tarafını kullanmalarının öngörülüp öngö-
rülmediği ve 1 Mayıs veya İsa’nın Yükseliş Günü’nün ulusal bayram olup olmadığı,
açık hukuki teamüllerle çözüme kavuşturulan ahlaki açıdan tarafsız konulardır ve bu
teamüllerin içeriği oldukça keyfidir.
Bununla birlikte, formel hukuki teamüller, informel hukuki teamüllere dönüştürüle-
bilir. Örneğin, hâkimler ve diğer yetkililer arasında bazı hukuki kural tanıma ölçütlerine
genel olarak paylaşılan bir bağlılık olarak kabul edilen Hart’ın nihai tanıma kuralının,

44 Formel hukuki teamüller ile ilgili olarak, den Hartogh, Mutual Expectations, s. 113-116, 150-153.
45 Reynolds ve Lowery, “Convention and Custom” (“Teamül ve Örf-âdet”), s. 161-162.
46 “Bilinçsiz teamüli örf-âdet olarak hukuk” ve “(...) toplum başta olmak üzere tüm insanlardan türeti-
len toplumsal normların bilinçli bir teamül yaratımı olarak hukuk” olmak üzere iki kavram ile ilgili
olarak, Reynolds ve Lowery, “Convention and Custom”, s. 162.
47 Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions (Bilimsel Devrimlerin Yapısı), s. 191, [Türkçe çeviri-
si, çev. Nilüfer Kuyaş, Kırmızı Yay. (2021)]: “Michael Polanyi’nin kullanışlı ifadesini bir kez daha
ödünç almak gerekirse, bu [paradigmaları paylaşılan örnekler olarak takip etme] sürecinden kay-
naklanan şey, yapmak için kurallar edinmekten ziyade bilim yaparak öğrenilen “zımni bilgi”dir.”