Page 206 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm 187

rını rasyonel tahlile tabi tutmaya özellikle eğilimli olmayacaktır. Kanunu özgürce değiş-
tirmeyi ve böylece daha az değişmez hâle getirmeyi tercih edecektir.

5.3.2 Herbert Hart’ın Hukuk Kuramı

Herbert Hart, birçok açıdan Kelsen’i takip etmiştir.
Hart’a göre hukuk, yazılı olan ve olmayan toplumsal kurallardan oluşur. Kurallara
uyma teamülü, salt belirli bir şekilde davranma teamülünden farklıdır. Kurallara uymak,
kişinin aynı zamanda belli bir kabullenme tutumuna sahip olduğunu ön varsayar. Bu,
kişinin sürekli olarak “kısıtlama veya zorlamaya benzer” duygular yaşadığı anlamına
gelmez. “İnsanların belirli kuralları kabul etmekle birlikte böyle bir zorlama hissi yaşa-
madığını söylemekte bir çelişki yoktur. Gereken, ortak bir standart olarak belirli davra-
nış kalıplarına karşı eleştirel düşünen bir tutum olması ve bunun eleştiride (öz eleştiri de
dâhil), uygunluk gereksinimlerinde ve bu eleştiri ve gereksinimlerin haklı olduğunun
kabulünde kendini göstermesidir. Bunların tümü, karakteristik ifadelerini, ‘yapılması
gereklidir’, ‘yapılması zorunludur’, ‘yapılmalıdır’, ‘doğru’ ve ‘yanlış’ normatif termino-
lojisinde bulur” (Hart 1961, 56).
Hukuk kurallarına içsel ve dışsal bakış açısıyla yani “ya sadece onları kabul etmeyen
bir gözlemci olarak ya da onları davranış rehberleri olarak kabul eden ve kullanan gru-
bun bir üyesi olarak” bakılabilir (Hart 1961, 86).
Hukuk, diğer toplumsal kurallardan farklıdır. Dolayısıyla birincil ve ikincil kurallar-
dan oluşur. “(B)irincil kurallar, bireylerin yapması veya yapmaması gereken eylemlerle
ilgiliyken, ikincil kuralların tümü birincil kuralların kendisiyle ilgilidir. Birincil kuralla-
rın kesin olarak tespit edilebileceği, getirilebileceği, kaldırılabileceği, değiştirilebileceği
ve ihlal edildiklerinin kesin olarak belirlenebileceği durumları belirtirler” (Hart 1961,
92). Hart, üç tür ikincil kural arasında bir ayrım yapmaktadır. Hüküm verme kuralları,
birincil kuralların ihlal edilip edilmediğini kesin olarak tespit edilmesinin usulünü belir-
ler. Değişim kuralları, birincil kuralları değiştirmenin usulünü belirler. Son olarak, ta-
nıma kuralı, sistemin diğer kurallarının geçerliliğini değerlendirme ölçütlerini belirler
(karşılaştırma için: Hart 1961, 92 ve devamı).
Bu görüş, Kelsen’in hukuk normları hiyerarşisine benzemektedir. Hem Kelsen hem
de Hart, bir hukuk kuralının geçerliliğinin bu kuralın daha üst düzeydeki kurallara göre
hazırlanmış olmasına bağlı olduğu fikrini kabul eder.
Ronald Dworkin ise iki tür yürürlükteki hukuki normu kabul etmektedir. Hukuk ku-
ralları, bazı yetkili kurumlar tarafından yasalaştırıldıkları için geçerlidir. Hukuk ilkeleri,
iki gereksinimi aynı anda üst düzeyde yerine getirmelidir. “Meslekte ve toplumda za-
man içerisinde gelişen bir uygunluk duygusuna” uyum sağlamalıdır.
Aynı zamanda mevzuata, yargı kararlarına ve “kurumsal geçmişlerine” uymalıdır; karşı-
laştırma için: aşağıdaki bölüm 5.9.
Hart’a göre, tanıma kuralının çoğu kısmı “belirtilmez ancak mahkemeler veya diğer
yetkililer ya da özel kişiler yahut özel kişilerin danışmanları tarafından belirli kuralların
tanımlanmasıyla bunların varlığı gösterilir” (Hart 1961, 98).